República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 81.732 GUSTAVO RODRÍGUEZ PÉREZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13166-2015 Radicación N°. 81.732 (Aprobado Acta N°. 342) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por el Jefe Seccional Sanidad Antioquia de la Policía Nacional frente a la decisión proferida el 10 de agosto de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Gustavo Rodríguez Pérez.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Tribunal los resumió en los siguientes términos: (…) Gustavo Rodríguez Pérez de 69 años de edad, destinatario del Plan de Beneficios de la Policía Nacional, tiene diagnóstico de “Hiperplasia de la Próstata”. Pero su tratamiento requiere “(…) pañales tena slip talla M, 4 veces al día, por 2 meses en total serían 240 pañales”, según historia clínica y formula médica del 23 de julio de 2015, suscritas por la profesional médico en Urología, Irma Amparo Ospina Galeano, adscrita a la ESE Hospital Manuel Uribe Ángel que presta sus servicios al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

El suministro de los pañales fue negado por la Seccional Antioquia de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, hecho por el cual el accionante considera sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, seguridad social y protección especial al adulto mayor. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal de Medellín accedió a la solicitud de amparo al estimar que la patología que padece el actor, efectivamente lo pone en una condición de debilidad manifiesta.

Ante tal situación, no existen razones válidas a la luz de las normas constitucionales para negar los suministros que depreca tendientes a mejorar su estado de salud. En consecuencia, ordenó a la parte accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela ordene el suministro de los pañales que fueron prescritos por la médica tratante a favor del accionante.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de la Jefe Seccional Sanidad Antioquia de la Policía Nacional, quien manifestó que el Tribunal no analizó de fondo la capacidad económica del afiliado y la de su grupo familiar, pues se constató que no tiene hijos a cargo y la pensión que recibe por parte de la institución es de un monto considerable que le permite sufragar los pañales que depreca.

Agregó, que lo requerido por el quejoso no es parte de un tratamiento médico, son elementos propios del cuidado personal que deben ser costeados por el propio usuario del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, más cuando recibe una mesada pensional por el valor de $1.300.000. Finalmente, peticionó que se le permita el recobro al Fosyga para poder sufragar los gastos que requiere el cumplimiento del fallo censurado.

PROBLEMA JURÍDICO A la Sala le corresponde determinar, si la autoridad accionada, vulneró los derechos fundamentales del actor por no entregar los pañales que fueron autorizados por los médicos tratantes. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo de tutela impugnado por las siguientes razones: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa o, existiendo este cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En relación con las personas de la tercera edad, en numerosas oportunidades la Corte Constitucional ha considerado que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad es un derecho fundamental autónomo. Esta concepción se justifica en que son sujetos constitucionales de protección especial y “(…) necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud”.

En el presente caso se constata que el actor tiene 69 años de edad, padece de una enfermedad y, en la actualidad se encuentra en situación de discapacidad que no le permite controlar sus esfínteres. 3. Ahora bien, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993.

El mismo, se encuentra reglado y definido en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, como “ servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario …”., cuyo objeto es: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio. 4.

En el caso que se examina, de acuerdo con las pruebas obrantes en la actuación, se verificó que el Gustavo Rodríguez Pérez se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Así mismo, fue diagnosticado con Hiperplasia de la Próstata, lo que conllevó a que se le prescribiera, por parte de la médica tratante especialista en Urología, doctora Irma Ospina, el suministro de 240 pañales Slip Tena talla M cada 2 meses, por cuanto la patología diagnostica fue catalogada como de alto riesgo para la salud del paciente. 5.

Frente a tal punto, conviene precisar que la jurisprudencia constitucional de manera reiterada ha dicho que aunque no obre formula médica en el expediente que autorice determinados implementos médicos, las entidades accionadas están en la obligación de suministrarlos, siempre y cuando se infiera de la historia clínica que el enfermo los necesita.

Situación que se encuentra corroborada en esta ocasión. Valga recordar que si bien los pañales están catalogados como implementos de aseo, también lo es que su falta de suministro afecta la calidad de vida del paciente y de quienes deben cuidarlo. Al respecto el máximo órgano constitucional tiene dicho: (…) Concretamente, en lo que tiene que ver con la negativa por parte de una EPS a suministrar pañales desechables a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, esta Corporación ha dicho que tal negativa vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente.

La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser. ”. 6. Finalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia T-540/01: (…) Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.

Más aún cuando: (…) la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” En efecto, lo anterior resulta también aplicable a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que no es posible acceder al cobro del FOSYGA.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Algunos casos en los que se ha considerado que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad es autónomo: T-527 de 2006, T-935 de 2005, T-441 de 2004, T-1081 de 2001. � Constitución Política de Colombia, artículo 46. � Sentencia T-085 de 2006. � Folio 27 ídem. � T – 320 de 2011. � T – 869 de 2011. � Ibídem.

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