República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.855 Fabián Gustavo Frías Aguilar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13156-2015 Radicación N° 81.855 (Aprobado Acta No. 342) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Fabián Gustavo Frías Aguilar, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 21 de agosto de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Ejército Nacional por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la protección de las personas en estado de discapacidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) De acuerdo con el escrito de tutela, se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1. El Ejército Nacional, a través de del Decreto 2114 del 28 de noviembre de 2014, ascendió a varios oficiales al grado de capitán. Sin embargo, se abstuvo de promover al actor, a pesar de haber realizado y aprobado el respectivo curso de ascenso. 2.

La institución negó el ascenso porque el demandante fue calificado por la Dirección de Sanidad Militar como “no apto para ascenso en la Fuerza”, debido a unas discapacidades físicas que le generaron una pérdida de capacidad laboral de 47.24 %, las cuales adquirió como consecuencia de un combate suscitado con las FARC el 28 de septiembre de 2008.

El soporte de la decisión de no ascenso fue el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, el cual a la letra señala lo siguiente:

ARTÍCULO

53. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.

3. PRETENSIONES DEL ACTOR Le solicita al juez de tutela que ordene a quien corresponda: i) “el ascenso al grado de capitán del señor Fabián Gustavo Frías Aguilar con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que ascendieron a sus compañeros de curso o promoción”, ii) “posteriormente a su ascenso al grado de capitán, sea convocado a curso de cambio de arma, en los términos del artículo 26 del Decreto 1790 de 2000 y en consecuencia reubicado laboralmente en una actividad que pueda desarrollar de acuerdo con su capacidad profesional y su grado de discapacidad”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el actor tiene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer los motivos por los que considera que el Ejército Nacional debió ascenderlo al grado de capitán. LA IMPUGNACIÓN Fabián Gustavo Frías Aguilar, por conducto de abogado, reiteró los planteamiento de la demanda e indicó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para restablecer sus garantías fundamentales, ya que en su criterio no existe un pronunciamiento oficial que permita inferir la existencia de un acto administrativo por parte de la entidad accionada, la que se negó a promover su ascenso, en virtud del concepto de NO APTO de Sanidad, sin tener en cuenta que sus lesiones fueron adquiridas en combate y, por ende, las mismas no se podían constituir en un impedimento para ser nombrado como capitán, conforme con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000.

Agregó que el Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales, ya que de acuerdo con las pruebas presentadas con la demanda, en la actualidad cumple con todos los requisitos para ser ascendido. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Ejército Nacional vulneró los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la protección de las personas en estado de discapacidad del interesado, por no haber sido ascendido al grado de capitán, pese a que, en su sentir, cumple con todos los requisitos para ello.

Para resolver, verificará previamente si se satisface los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con decidido en la Resolución No. 2414 del 28 de noviembre de 2014, dentro de la cual no fue ascendido al grado de capitán del Ejército Nacional, pese a que, en su criterio, cumple con los requisitos legales para ello. Al respecto, se observa que sus reparos bien pudo proponerlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.

Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige.

Por lo tanto, es improcedente. Ahora, contrario a lo señalado por el accionante, la referida acción si era el mecanismo idóneo para exponer los reparos que se tenían frente al acto administrativo expedido por el Ejército Nacional, con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. 2.3.

De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para ejercerla, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente. Conforme a lo anterior, se observa que desde la fecha en que se emitió la Resolución 2414 -28 de noviembre de 2014-, hasta cuando se presenta la demanda -15 de agosto de 2015 -, trascurrió cerca de nueve (9) meses, lo cual es contrario al principio de inmediatez. 2.4.

Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela. Al respecto, en sentencia T-823/99 dijo: (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, más aún, cuando el demandante goza de una salario mensual como Teniente del Ejército Nacional, por lo que su mínimo vital se encuentra garantizado.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. La Corte Suprema de Justicia, ala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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