Tutela de 2ª Instancia n° 93522 Jamilton Benjamín Lozano Mosquera Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13153-2017 Radicación n.° 93522 Acta 271 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jamilton Benjamín Lozano Mosquera, frente a la sentencia proferida el 5 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Presidencia y el Congreso de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos a la libertad, a la igualdad y al debido proceso.

ANTECEDENTES El A quo los relató así: (…) El accionante realizó una comparación entre su situación jurídica y la contemplada por los miembros de las F.A.R.C en el marco del actual proceso de paz, para concluir que a la población carcelaria se le están desconociendo derechos y garantías fundamentales, ya que [a] los integrantes del grupo insurgente en mención se les ha otorgado una serie de beneficios y tratos diferenciales que considera incompatibles con la gravedad de los delitos perpetrados, prebendas a las que los condenados por la Justicia ordinaria no pueden acceder.

Refirió que tal situación se le dio a conocer a varios Senadores, ya que –en su sentir- aquellos pueden hacer respetar sus derechos, pero no ha recibido respuesta alguna. Por lo anterior, solicita que se le protejan los derechos fundamentales invocados como vulnerados y se ordene al Estado que expida un proyecto de ley que conceda un descuento o beneficios a la población carcelaria que ha cumplido el 50 o 60% de la pena impuesta.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán hizo alusión a jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la igualdad. Luego, recordó las disposiciones de la Ley 1820 de 2016 sobre la aplicación en nuestro país de la justicia transicional y al abordar el caso concreto, expuso que los beneficios y tratamientos contenidos en dicha normatividad no aplican de manera general a todos los investigados o condenados, sino para aquellos que cumplen los requisitos allí contenidos.

Situación que aquí no ocurre, toda vez que el accionante no demostró ser miembro de las FARC y que cumple con los presupuestos determinados en esa ley. Señaló que bajo esas circunstancias, no se presenta el trato discriminatorio que refiere el actor, por tanto, sus derechos fundamentales no han sido quebrantados. En consecuencia, negó el amparo constitucional invocado.

LA IMPUGNACIÓN El actor insiste en los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Presidencia y el Congreso de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, han vulnerado los derechos a la libertad, a la igualdad y al debido proceso del interesado.

Para tal fin, se reiterarán los argumentos expuestos por la Sala Decisión de Tutelas no.3 de esta Corporación, en decisión STP11249-2017, al interior de la cual se resolvió un asunto de idéntica connotación. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. 3.

En este caso, Jamilton Benjamín Lozano Mosquera, solicita, a través de esta vía excepcional, se le otorguen beneficios similares a los que les otorgó el Gobierno Nacional a los integrantes de las FARC, pues en su criterio, la concesión de prerrogativas especiales a los integrantes de ese grupo guerrillero, es lesiva de la garantía de igualdad que les asiste de forma individual, y a la población carcelaria de modo general. 3.1.

Pues bien, debe precisar la Sala que el derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia nacional. En ese sentido, expuso la Corte Constitucional que tal garantía presenta varias dimensiones: i) una formal «que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige». ii) una material «en el sentido de garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos». iii) otra, que prohíbe toda forma de discriminación e implica «que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras» (T-030/2017).

También ha expresado el Alto Tribunal que el examen de validez de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones, se basa en determinar si el criterio de distinción utilizado por la autoridad pública o el particular fue usado con estricta observancia del principio de igualdad «a través de un juicio simple compuesto por distintos niveles de intensidad (débil, intermedio o estricto) que permiten el escrutinio constitucional de la medida».

Tales escalas fueron explicadas como sigue: El test de igualdad es débil: cuando el examen de constitucionalidad tiene como finalidad establecer si el trato diferente que se enjuicia, creó una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento. Como resultado de lo anterior, la intensidad leve del test requiere: i) que la medida persiga un objetivo legítimo; ii) el trato debe ser potencialmente adecuado; y iii) no debe estar prohibido por la Constitución. Se requiere la aplicación de un test intermedio de igualdad cuando: i) la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; o ii) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. En estos eventos, el análisis del acto jurídico es más exigente que el estudio realizado en el nivel leve, puesto que requiere acreditar que: i) el fin no solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente importante.

Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado con la norma u actuación objeto de control constitucional. Por último, el test estricto de igualdad: surge cuando las clasificaciones efectuadas se fundan en criterios “potencialmente discriminatorios”, como son la raza o el origen familiar, entre otros (artículo 13 C.P.), desconocen mandatos específicos de igualdad consagrados por la Carta (artículos 19, 42, 43 y 53 C.P.), restringen derechos a ciertos grupos de la población o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículos 7º y 13 C.P.).

En este escenario, el análisis del acto jurídico objeto de censura por desconocimiento del principio de igualdad debe abarcar los siguientes elementos: i) la medida utilizada debe perseguir ya no solo un objetivo no prohibido, sino que debe buscar la realización de un fin constitucionalmente imperioso; y ii) el medio utilizado debe ser necesario, es decir no basta con que sea potencialmente adecuado, sino que debe ser idóneo.

La robustez del control que realiza la Corte al utilizar el test estricto es de aplicación excepcional, pues se limita a aquellas situaciones que están relacionadas con materias como son: i) las prohibiciones no taxativas contenidas en inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; ii) medidas normativas sobre personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares o discretas; iii) medidas diferenciales entre personas o grupos que prima facie, afectan gravemente el goce de un derecho fundamental; o iv) cuando se examina una medida que crea un privilegio para un grupo social y excluye a otros en términos del ejercicio de derechos fundamentales» (CC T-030-2017). [Subrayas y negrillas fuera de texto original]. 3.2.

Lo anterior resulta relevante para la resolución del caso concreto, pues la Ley 1820 de 2016 –cuya validez, en últimas, es lo que reprochan los accionantes – regula «las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado» (art. 2º), y de conformidad con el artículo 3º ejusdem, su ámbito de aplicación se concreta en el siguiente sentido: La presente ley aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final.

También cobijará conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas. Además se aplicará a las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social en los términos que en esta ley se indica. En cuanto a los miembros de un grupo armado en rebelión solo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, en los términos que en esta ley se indica». [Negrillas fuera de texto original].

En cuanto al alcance de la citada Ley 1820, el artículo 4º de ese texto legal, prevé que en el mismo: Se aplicará la totalidad de los principios contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del fin del conflicto, respecto de la amnistía, el indulto y otros mecanismos penales especiales diferenciados de extinción de responsabilidades y sanciones penales principales y accesorias.

Del mismo modo, se aplicarán respecto de todas las sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales o renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal. Los principios deberán ser aplicados de manera oportuna». Es decir, el cuerpo legal con el cual el demandante no está de acuerdo porque, en su criterio, contempla un trato discriminatorio en contra de la población privada de la libertad por la comisión de delitos comunes, de la cual él forma parte, es una manifestación de la denominada justicia transicional, que la jurisprudencia constitucional ha definido como: … un conjunto de procesos de transformación social y política profunda en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Esos mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y comprenden “el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos” [CC C-579-2013].

Y en el marco de la cual, la aplicación del derecho penal: … tiene características especiales que pueden implicar un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas» [CC C-579-2013] –Negrillas fuera de texto original-.

Bajo ese entendido, no puede concluirse la afectación de la garantía fundamental de igualdad del demandante por vía de un presunto trato discriminatorio, pues la Ley 1820 de 2016 persigue un fin válido y legítimo, desde el punto de vista constitucional, que consiste en crear instrumentos jurídicos que permitan la implementación progresiva del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, que como se indicó en precedencia, tiene como destinatario a un grupo social específico y diferenciado, es decir, incluye a «todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final», condición que el aquí accionante no acreditó reunir, según lo advirtió el Tribunal a quo dentro del presente trámite. 3.3.

Como se expuso en precedencia, la acción de tutela está consagrada para resarcir la presunta vulneración de un derecho fundamental, pero no es un mecanismo apto para cuestionar la validez de las leyes de la República, para lo cual se debe acudir a la acción pública de inconstitucionalidad, contemplada en el numeral 6º del artículo 40 de la Carta, concordante con el canon 241-4 ibídem.

Entonces, la crítica relacionada con un presunto trato discriminatorio por vía de la aplicación de la Ley 1820 de 2016, únicamente a las personas a quienes cobija el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, debe hacerse a través de la aludida acción pública y no por cuenta de la tutela.

Además, el accionante tiene la posibilidad de solicitar, al juzgado que vigila la sanción que le fue impuesta por la justicia ordinaria, que le otorgue los beneficios judiciales a los que pueda acceder por cuenta de su situación particular, trámite que no se advierte que haya llevado a cabo. Con tal proceder, desconoció el demandante la condición de subsidiariedad de la tutela, que debe ceder ante los mecanismos ordinarios de defensa que tiene a disposición para la defensa de sus derechos.

Por las razones anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. � ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6.

Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. � ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. PAGE 12