República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 81680 JORGE EDUARDO DEL GORDO FERNÁNDEZ DE CASTRO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13148-2015 Radicación nº 81680 (Aprobado en Acta nº 332) Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JORGE EDUARDO DEL GORDO FERNÁNDEZ DE CASTRO contra el fallo proferido el 17 de junio de 2015, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó la protección a los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en actuación que involucró al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de esa ciudad, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES S.A., y demás sujetos procesales dentro del proceso ordinario laboral objeto de queja.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por la Sala de Casación homóloga de la siguiente manera: Por conducto de apoderado judicial, el ciudadano Jorge Eduardo del Gordo Fernández de Castro instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a los derechos de las personas de la tercera edad, a la igualdad, a la vida digna, y a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, «pago oportuno» y buena fe, que consideró vulnerados por los accionados.

Dijo el accionante que presento demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que había sido negada por esa entidad mediante las Resoluciones 100149, 13548 y 22091 de 2011; que reclamó también dentro de las pretensiones de esa demanda, el pago de las mesadas atrasadas causadas desde el 11 de enero de 2011, los intereses moratorios a que tenía derecho de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Agregó que la demanda la fundó, en síntesis, en los siguientes hechos: i), que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales como trabajador de la Notaría Sexta del Circulo de Barranquilla, para la que laboró en tres periodos, desde el 28 de febrero de 1985 hasta el 31 de octubre de 2008; ii), que igualmente laboró para la Notaría Primera del Circulo de Barranquilla del 4 de noviembre de 2008 al 2 de agosto de 2011; iii), que el 11 de enero de 2011 reclamó ante el Instituto de Seguros Sociales su pensión de vejez, pero le fue negada por Resolución # 10149 del 20 de enero de 2011; iv), que interpuso los recursos de reposición y de apelación subsidiaria contra la anterior decisión y, el Instituto, mediante Resolución # 013548 del 25 de octubre de 2011 negó la reposición, y por la Resolución # 22101 del 19 de diciembre de 2011, decidió la apelación, confirmando la decisión impugnada; y v), que Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta los periodos laborados en la Notaría Sexta del Circulo de Barranquilla, su afiliación y cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, su cotización en pensiones al Fondo Previsión Social de Notariado y Registro, liquidado, ni las pruebas adicionales que le fueron presentadas.

Señaló además que se trasladó al Instituto de Seguros Sociales, y que tiene 23 años, 8 meses y 15 días como servidor público, para un total de 1395 semanas. Informó que una vez surtido el trámite de la demanda mencionada, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 24 de mayo de 2013 condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, quien asumió el pasivo del Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1º de septiembre de 2011; que se fundó en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9º de la Ley 797 de 2003; que reconoció intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la misma Ley 100/93, y negó la indexación; que el fallo del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla estuvo mal modulado por parte del fallador, porque no aplicó al demandante la ley pensional más beneficiosa; que la anterior sentencia fue enviada al Superior para que surtiera el grado jurisdiccional de consulta, y en tal virtud la Sala Tercera de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla modificó parcialmente el fallo consultado, y condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, quien asumió el pasivo del Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1º de septiembre de 2011, en cuantía inicial de $1.435.702.17, y la absolvió del pago de intereses moratorios, con fundamento en que la pensión fue indexada.

Alegó que los accionados le vulneraron el debido proceso porque no tuvieron en cuenta el régimen de transición que lo beneficiaba, pues se le debió reconocer la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, ratificado por el Decreto 758 del mismo año; que no aplicaron el principio de progresividad de la Seguridad Social, y desconocieron los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre ese tema y sobre los derechos solicitados, a pesar de que esa Corporación ha señalado que el precedente jurisprudencial constituye fuente de derecho que debe ser respetada por todas las autoridades públicas, incluidos los jueces de la República, so pena de activar la protección constitucional por vía de tutela.

Pidió, para lo que aquí interesa, que se aplique la excepción de constitucionalidad a las sentencias dictadas por los accionados así: la dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla el 24 de mayo de 2013, y la del 3 de febrero de 2014, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por desconocer los derechos adquiridos, en materia pensional, a fin de que las condenas proferidas se adecúen al Acuerdo 049 de 1990 ratificado por el Decreto 578 del mismo año; igualmente se concedan los intereses moratorios pedidos, y se respete el principio de no reformatio in pejus.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación ordenó correr y traslado de la demanda a los accionados y vincular al trámite a las partes e intervinientes en el proceso laboral objeto de queja, sin que hubiera sido allegada alguna respuesta. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 17 de junio de 2015, negando el amparo deprecado en la demanda de tutela, pues observó que las providencias judiciales atacadas por esta vía constitucional no configuran causal de procedibilidad alguna.

Adujo que las instancias laborales fundaron sus decisiones en los elementos probatorios obrantes en la actuación y en la normatividad aplicable al caso, sin que hayan prosperado las excepciones propuestas. Señaló que no es posible la intervención del juez constitucional en la órbita del juzgador natural, quien ostenta la competencia para dirimir los conflictos que le son asignados en virtud de su especialidad.

Advirtió además que la petición de amparo carece del presupuesto de inmediatez, ya que la última de las providencias atacadas fue emitida el 3 de febrero de 2014, lo cual traduce en improcedente la acción de tutela. Por los anteriores motivos, la homóloga Laboral negó la protección al derecho fundamental invocado por el apoderado de JORGE EDUARDO DEL GORDO FERNÁNDEZ DE CASTRO.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante presentó oportunamente su inconformidad con la decisión en primera instancia, reiterando los motivos de inconformidad plasmados en la demanda de tutela, específicamente, en lo que atañe al reconocimiento de los intereses moratorios generados dentro del reconocimiento pensional que le fue otorgado al interesado, ya que en su sentir debieron haberle sido concedidos.

CONSIDERACIONES 1. Es competente esta Sala para conocer en segunda instancia del presente asunto en virtud del artículo 4° del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 50 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, modificado por el Acuerdo No. 001 de 2002 expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2. La acción de amparo constitucional tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige precisamente contra las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas al interior de un proceso ordinario laboral en el cual no prosperó la demanda interpuesta por JORGE EDUARDO DEL GORDO FERNÁNDEZ DE CASTRO. 3.

Pretende el accionante imponer un criterio interpretativo diverso del expuesto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con el ánimo de que el juez de tutela acoja como mejor y más elaborada su valoración acerca del reconocimiento y pago de sus derechos pensionales, especialmente, de los intereses moratorios generados dentro del reconocimiento pensional reclamado, pues lo cierto es que el juez natural en segunda instancia, aunque ordenó la indexación pensional, revocó el pago de tales intereses desde el 1° de septiembre de 2011.

Al respecto, el juez natural en segunda instancia, al modificar el fallo impugnado que reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de septiembre de 2011, en cuantía inicial de $1.435.702, absolvió a la demandada de los intereses moratorios, ante la indexación ordenada. En palabras del Tribunal accionado, en el fallo de 3 de febrero de 2014, precisó «[este monto pensional desde el 1° de septiembre de 2011 y el monto que se ha establecido se dispondrá que el mismo sea revalorizado o actualizado de acuerdo a la indexación que aplicable al caso resulte determinado posteriormente.

En cuanto a los intereses moratorios, al haberse concedido la indexación de los montos pensionales no se aplicarán los interese moratorios, por cuanto se ha dispuesto jurisprudencialmente y es reiterativo que la indexación que se reconozca excluye los intereses moratorio, por cuanto los dos no se podría aplicar en forma simultánea. (Archivo de audio 001, record: 19’:15’’ cd No. 2 adjunto) Dichos argumentos no se advierten arbitrarios o caprichosos, sino que hacen parte de la valoración jurídica ejercida por el juez natural, quien goza de autonomía judicial para definir los asuntos que le son puestos a su consideración. De lo contrario, esto es, de efectuar un nuevo análisis de legalidad, se soslayaría el carácter subsidiario y residual de la acción constitucional. 4.

Pero para resolver el motivo de censura del recurrente, debe resaltar la Sala que en materia de reajustes de acreencias pensionales, el máximo órgano constitucional ha admitido la posibilidad de analizar de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio de carácter irremediable, específicamente, la Corte Constitucional en la sentencia T- 5298 de 2005, precisó: Sin embargo esta regla encuentra su excepción cuando: “(i) se busque evitar un perjuicio irremediable, (ii) no se cuente con otros medios de defensa judicial, (iii) estos resulten ineficaces para la protección de los derechos fundamentales afectados teniendo en cuenta el apremio que demande su protección, circunstancias que deberán ser analizadas en cada caso concreto”.

En el caso de acreencias pensionales, esta Corporación ha tenido en cuenta la condición de sujetos de especial protección que, en la mayoría de los casos, por su carácter de personas de la tercera edad, presentan los pensionados. Si bien la Corte ha considerado que se presume la vulneración del derecho al mínimo vital en el caso de falta de pago prolongado de las mesadas pensionales, la exigencia probatoria es mayor en el caso de reconocimiento y pago de reajustes pensionales.

Por tanto, en esta última situación, de no existir un indicio de tal vulneración –ni siquiera el mero dicho del peticionario se debe tener como no probada la afectación a las condiciones básicas para llevar una existencia digna. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio también en materia de reajuste pensional, siempre y cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario, éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.

En la sentencia SU-975 de 2003, ésta Corporación señaló que “sólo la necesidad de brindar protección urgente e inmediata a la persona en la situación antes descrita justifica la procedencia de la acción de tutela mientras se acude a la justicia ordinaria en búsqueda de una solución definitiva. Es la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace procedente la acción de tutela.

Tales factores en la ponderación son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado. 5.

Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, en el presente caso no se puede activar a manera excepcional la protección constitucional deprecada a nombre de JORGE EDUARDO DEL GORDO FERNÁNDEZ DE CASTRO, pues si bien se trata de una persona de 68 años de edad, del material probatorio allegado no se logró demostrar una afectación grave a sus condiciones de vida o al mínimo vital propio o de su núcleo familiar.

Así, se tiene que al interesado, dentro del trámite laboral que censura le fue reconocida la pensión de vejez con la debida indexación, en cuantía de $1.435.702, a partir del 1° de septiembre de 2011, lo cual permite concluir que el accionante no se encuentra desprotegido económicamente, dado que si bien no le concedieron las pretensiones en su integridad, sí le se le otorgó el reconocimiento y pago de la pensión indexada.

Es decir, que la negativa de las autoridades judiciales en los fallos atacados de reconocerle el pago de los intereses moratorios, no ha lesionado su mínimo vital, en tanto su sostenimiento se encuentra garantizado por las mesadas que sí le fueron reconocidas y de las cuales no alega falta de pago, situación que refuerza la conclusión de que al actor no se le está causando un perjuicio de carácter irremediable que por su gravedad y afectación a sus condiciones básicas de vida requiera la intervención excepcional del juez constitucional.

Menos aun cuando se advierte que el demandante acude al presente reclamo constitucional luego de trascurridos más de un año y cuatro meses desde el proferimiento de la última de las sentencias atacadas, la cual data del 3 de febrero de 2014, lapso que aísla cualquier urgencia o inminencia en la acción. 6. Por todo lo anterior, es que el amparo presentado por JORGE EDUARDO DEL GORDO FERNÁNDEZ DE CASTRO estaba destinado a fracasar, independiente de las razones expuestas por el a quo, por lo que será confirmada la decisión adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación de negar el amparo de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido. Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 4