Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 93423 Luis Hernando Campos Ortíz Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13145-2017 Radicación n.º 93423 Acta 271 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Se decide la impugnación formulada por el actor Luis Hernando Campos Ortíz, frente a la decisión proferida el 11 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra los Juzgados Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Noveno Penal del Circuito, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la libertad y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fue vinculado el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de esta capital [COMEB – PICOTA].
II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el mencionado Tribunal, en los siguientes términos: LUÍS [sic] HERNANDO CAMPO [sic] ORTÍZ señala que se encuentra privado de la libertad desde el 2 de febrero de 2006, purgando 228 meses de prisión impuestos en sentencia proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito. Agrega que, el 22 de abril de 2010, el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, decretó acumulación jurídica de penas, fijando la definitiva en 248 meses de prisión. Indica que el 5 de septiembre de 2016, solicitó ante el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, la prisión domiciliaria, pero mediante providencia del 2 de febrero de 2017, se resolvió desfavorablemente su solicitud.
Contra ese auto interpuso recurso de apelación y, el 28 de abril de 2017, el Juzgado 9 Penal del Circuito de Bogotá confirmó esa decisión. Afirma que esas providencias son contrarias a la Constitución, por tanto, en su protección solicita en sede constitucional que se dejen sin efectos las decisiones judiciales cuestionadas y, en su lugar, se le conceda la prisión domiciliaria en la modalidad señalada en el artículo 38G del Código Penal.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referirse a las respuestas ofrecidas por las entidades demandadas y vinculada al trámite constitucional, de abordar el problema jurídico que del caso surgía y, de analizar la procedencia de la acción de tutela contra providencias y actuaciones judiciales, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo al considerar que los despachos accionados, con fundamento en las normas pertinentes al instituto jurídico de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del CP y los medios probatorios a su alcance, determinaron que no se cumplían la totalidad de exigencias para hacerse merecedor al subrogado pretendido, sin que se observe causal que torne necesaria la intervención del juez constitucional, en cuanto explicaron los criterios jurídicos que llevaron a decidir que no se verificaba el requisito contenido en el numeral 3º del artículo 38B ibidem, esto es, al no acreditarse el «arraigo social».
Agregó que no puede el fallador de tutela inmiscuirse en aspectos en los cuales el legislador ha impartido competencia a las autoridades correspondientes –principio de subsidiariedad–, igualmente, que la acción en comento no es un recurso adicional para propiciar discusión o revisión de una decisión judicial. IV. LA IMPUGNACIÓN En oportuno memorial, el demandante reiteró los argumentos que lo llevaron a invocar el recurso de amparo, entre ellos: (i) tiene aprobado permiso de 72 horas, del cual ha gozado en 22 oportunidades, y la dirección donde hace uso del mismo es la de su hermano, por eso lo visita a él, no a la comunidad como quiere el juez que lo haga;
(ii) lleva privado de su libertad once años y medio (más de la mitad de su condena) y considera cumplir con el arraigo familiar que es el requisito objetivo; (iii) en cuanto al arraigo social, aportó documental (certificaciones parroquial y de junta de acción comunal y declaraciones extrajuicio de su hermana Ana Joaquina Ortíz y de Colombia Yomaira Pereira Bolaños, con quien tiene una hija menor de edad) que así lo demostraba;
(iv) si se remite a la sentencia condenatoria, para el momento de los hechos por los que fuera juzgado, su arraigo familiar y social era la casa de habitación en la cual residía con la señora Colombia Yomaira, sin embargo, ante su separación, el único arraigo que conserva en estos momentos es el de su familia, en especial su hermano, quien desea apoyarlo en su proceso de resocialización. Por lo anterior, solicita a la Corte determinar si en su caso concreto se viabiliza la prisión domiciliaria, al estimar que cumple con los requisitos que el legislador impone.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la libertad y al acceso a la administración de justicia de Luis Hernando Campos Ortíz, dentro del proceso penal que se halla en etapa de ejecución de la pena, al no haberse concedido la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del CP, a la que considera tiene derecho. 5.2 Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales De la doctrina constitucional puede decantarse que, cuando de providencias judiciales se trata, la procedencia de la acción de tutela resulta excepcionalísima pues, por regla general, la inconformidad con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de plantearse y debatirse en forma oportuna, acudiendo a los medios de impugnación, ordinarios y extraordinarios, instituidos en el ordenamiento jurídico.
Por ello, la jurisprudencia (CC C–590–2005) exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento el demandante está obligado a acreditar, a fin de tener vocación de prosperidad su amparo. Dentro de los requisitos generales de procedibilidad señalados por el Alto Tribunal Constitucional, tenemos que: (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término prudente y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) ante la existencia de una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales del accionante;
(v) la parte actora identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la transgresión, como los derechos vulnerados; y, (vi) no se trate de fallos de tutela. En punto de las exigencias específicas, se circunscriben a: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo;
(v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y, (viii) violación directa de la constitución. Entonces, el pronunciamiento del juez de tutela ante la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se configure alguno de los reseñados requisitos, lo cual implica la carga demostrativa para el actor respecto de su satisfacción, de suerte que resulte evidente la vulneración. De no ser así, vale decir, de acoger a la acción de amparo como mecanismo de protección alternativo, se corre el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla y, de convertirla en una tercera instancia, donde se sometan a un nuevo escrutinio las cuestiones ya decididas dentro del trámite procesal previsto ante el juez natural. 5.3 El caso concreto Trasladadas las anteriores consideraciones al asunto objeto de análisis, desciende la Sala a establecer si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Empecemos por los primeros: (i) Relevancia constitucional: La cuestión objeto de debate es de verdadera «trascendencia constitucional», ya que el accionante invoca como infringidos, entre otros, sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuenta de la negativa de las autoridades judiciales accionadas a conceder la prisión domiciliaria, lo que de resultar viable, le permitiría purgar su pena en unas condiciones más benignas que el padecimiento del rigor intramural.
(ii) Agotamiento de recursos ordinarios: Se verifica la «inexistencia de otros medios de defensa judicial», pues el actor no posee otro instrumento que le permita solicitar la defensa de sus derechos en la jurisdicción ordinaria, en razón a que ya agotó todos los disponibles. En efecto, puede verse que la última actuación realizada por el señor Campos Ortíz fue interponer recurso de apelación contra la providencia emitida por el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el que fuera resuelto por el Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, lo que constituye el objeto principal de la acción de tutela que se examina.
(iii) Inmediatez: De acuerdo con lo que consta en el expediente, el amparo fue radicado el 22 de junio de 2017, es decir, dentro de los dos (2) meses siguientes al proferimiento de la decisión de segunda instancia en el trámite ordinario (28 de abril del mismo año). Por ende, se advierte que «el amparo fue ejercido en un plazo razonable».
(iv) El actor, con claridad identificó los hechos que, en su concepto, generaron la vulneración de sus garantías constitucionales, señaló las causas del agravio y, expresó en su libelo demandatorio el carácter fundamental de los derechos conculcados. (v) Por último, la acción de tutela no está orientada a discutir otros fallos de la misma estirpe, que se hubiesen proferido con anterioridad sobre idénticos hechos, pues lo que se cuestiona son las providencias judiciales emitidas en el marco del proceso de ejecución de la pena.
A partir de las precedentes consideraciones, al tener en cuenta que el mecanismo constitucional cumple con los requisitos generales de procedencia, la Sala analizará el fondo del asunto para determinar si existen los defectos invocados por el demandante. El accionante, en esencia, acusa las providencias atacadas de haber incurrido en, al menos, dos (2) defectos susceptibles de constituir una vulneración a sus derechos fundamentales: primero, uno sustantivo por indebida motivación de las providencias objeto de censura en sede constitucional y, segundo, otro fáctico, por valoración defectuosa del material probatorio adosado para sustentar su pretensión de prisión domiciliaria y por la omisión en la valoración de ciertas pruebas relevantes para adoptar la decisión correspondiente.
Como se recordará, el defecto sustantivo en la modalidad pregonada, surge de la preponderancia que posee una argumentación suficiente y motivada por parte de los funcionarios judiciales dentro de los proveídos que profieren, tornándose así en una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (CC T–261–2013 y SU–635–2015).
En apretada síntesis, dígase que el actor alegó la existencia de este defecto, por insuficiencia o ausencia de motivación, frente a lo decidido por los Juzgados Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Noveno Penal del Circuito, ambos de Bogotá, a los que acusa de esconder una providencia arbitraria o meramente contraria al contenido de la ley, como quiera que al examinar la verificación del subrogado de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del CP: 1º) hicieron una valoración de la conducta punible, exigencia no prevista en la normativa en cita, 2º) valoraron de forma inadecuada lo que debe entenderse por arraigo social y, 3º) desconocieron pronunciamientos de esta Sala –los cuales cita–, en cuanto a la impropiedad de exigir el pago de los perjuicios a las víctimas para tener derecho al subrogado en mención, cuando no se tiene la solvencia económica para ello.
Veamos entonces qué fue lo decidido por las instancias, en el ámbito de la ejecución de la pena irrogada a Luis Hernando Campos Ortíz. El Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, luego de encontrar acreditados los demás requisitos establecidos en el mentado artículo 38G, centró la negativa para su concesión, en los siguientes términos: Sin embargo, no se acredita el arraigo social, entendido como los vínculos con la comunidad, que permitan establecer que la concesión del beneficio deprecado no constituye una amenaza para la sociedad.
La exigencia del arraigo no es solo de índole familiar como se pretende acreditar en el presente asunto, con los vínculos que la une a su hermano, cuñada y sobrinos, pues si bien la familia está dispuesta a brindar el apoyo requerido para su resocialización, también es que es necesario determinar que frente a la comunidad pueda adaptarse y ser una persona útil para la misma, lo cual no se encuentra demostrado, aunado a por cuanto con su conducta [sic] atentó contra el bien jurídico más preciado como es la vida e integridad personal de sus congéneres.
Es así como después de cometer otro ilícito en la huida disparo [sic] contra la humanidad de los agentes de policía […] hiriéndolos y causándole [sic] la muerte a este último. Esto demuestra el poco aprecio y respeto por la integridad de las demás personas y la forma de ser violenta del condenado, lo que impide pensar que de otorgarle el beneficio deprecado, no va actuar [sic] de similar manera.- Así las cosas, en cuanto LUIS HERNANDO CAMPOS ORTIZ, tenemos que la naturaleza de la conducta punible endilgada, no permite hacer un buen pronóstico de su personalidad, pues dichas conducta [sic] no puede tenerse como leve o de poca significación, todo lo contrario se trata de unos hechos graves, que merece el mayor reproche social., llevando a poner en peligro la seguridad pública, la vida y tranquilidad de la comunidad, generando zozobra en la población civil, además de que se trata de uno de los flagelos más relevantes de este país, aunado a que es un delincuente reincidente.
Es decir, la comisión de delitos se ha convertido en el modus vivendi del condenado, por lo que no existe garantía de que se abstendrá de cometer nuevamente un delito, no permitiendo a esta funcionaria deducir seria, fundada y motivadamente que no colocara [sic] en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.- De manera que esta carrera delictiva que emprendió el penado, no permite concluir que sea una persona que pueda acreditar el arraigo social exigido para conceder la prisión domiciliaria impetrada, aunado a que en el lugar donde indica que gozara [sic] del beneficio, nunca ha vivido, sumado a que tiene anotaciones por otros delitos, conforme se observa en los antecedentes allegados por la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL – DIJIN, anexo al expediente.- Aunado a lo anterior, el sentenciado LUIS HERNANDO CAMPOS ORTIZ, no ha acreditado el pago de los perjuicios impuestos en la sentencia condenatoria, si bien dentro del expediente obra [sic] documentos de las diferentes entidades del estado [sic] para establecer su capacidad económica, los mismos son requeridos también para la concesión de la prisión domiciliaria.- [negrilla original del texto] Por su parte, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al conocer el recurso de apelación que el penado interpusiera contra la anterior decisión, así discurrió: Este Despacho acoge lo manifestado por el Juez a-quo, en el sentido de que si bien el condenado aportó una dirección donde presuntamente residirá, no se estableció su arraigo social, esto es, los vínculos con la comunidad que permitan establecer que la concesión del beneficio deprecado no constituye una amenaza para la sociedad.
En segundo lugar, no existe prueba alguna, como dijo el a-quo, de que se haya reparado a las víctimas, pese a que en la sentencia de primer grado se estableció una fecha para dichos pagos, una vez quedara ejecutoriada la sentencia. Es menester reiterar que anterior pronunciamiento de este Despacho frente al mismo tema de solicitud, se le recordó a la defensa ténica [sic] y material que se condenó al encartado también por daños materiales y morales, y que fueron dos las víctimas del delito, y a ninguna de ellas, ni a la esposa del occiso, ni al lesionado, se le han reparado por los daños sufridos que fueron ordenados en la sentencia de este Despacho.
No existe como dijo el Juez ejecutor ningún acuerdo de pago, como bien lo establece el literal b del numeral 4 del artículo 38 B, es decir, que no se ha asegurado la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima. Cabe señalar además como se había mencionado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del C.P., la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
Estas últimas operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. El fin preventivo se cumple básicamente en el momento de la imposición de la sanción por parte del legislador; un fin retributivo que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma; la ejecución de las penas debe tener una función de prevención especial positiva, es decir, que en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización del condenado, con lo cual se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia. En este evento, es claro que la sanción impuesta debe cumplir los fines antes previstos, en atención a las condiciones del procesado, quien es una persona que vulneró el bien jurídico tutelado como es la vida y la integridad personal.
Recordemos que el sentenciado ultimó a un agente de la policía e hirió a otro, utilizando un arma de fuego, conducta gravísima que exige un reproche más severo de la justicia y de la sociedad, siendo evidente, que su conducta debe sujetarse a los preceptos arriba mencionados para que recomponga su actitud ante la sociedad y ante las víctimas.
De lo expuesto, percibe la Sala que en el proceso de la referencia, efectivamente se presentó un defecto sustantivo por insuficiente motivación en la decisión que, como un todo inescindible y unitario, profirieron los despachos judiciales accionados. Como ya ha tenido oportunidad de explicarse por la Corte (CSJ SP918–2016, 3 feb. 2016, rad. 46647), el raciocinio desplegado por los juzgados tutelados comporta una falsa motivación, habida cuenta que implica una «falacia de inatinencia», también conocida como «ignoratio elenchi», la que se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusión en particular, es usado para probar una conclusión diferente.
Esta situación, como toda falacia, invalida el argumento y, por consiguiente, deja a la decisión desprovista de motivación. Como el punto nodal de disentimiento de los despachos demandados, frente a la petición del penado, es lo concerniente a la acreditación del «arraigo social», en la providencia en cita, se señala que por arraigo se comprende «el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes».
Por tanto, manifestaciones tendientes a dar preponderancia a la naturaleza y gravedad de las conductas punibles cometidas o, el reproche social que las mismas conllevan, por el peligro que se cierne sobre la comunidad o, la reincidencia en la comisión de conductas delictivas o, acaso, las funciones de la pena, en nada permiten valorar esa condición social (la del arraigo).
Al respecto, también se ha dicho (CSJ SP6348–2015, 25 may. 2015, rad. 29581): La expresión arraigo, proveniente del latín ad radicare (echar raíces), supone la existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside, lo cual se acredita con distintos elementos de juicio, entre otros, tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el requerimiento de las autoridades […].
Por otro lado, de las razones aducidas por los accionados para negar la prisión domiciliaria en el presente caso, subyace una regla del todo inadmisible, que de ninguna manera ha sido establecida legislativamente, a saber, que la mera comisión de los delitos de homicidio (consumado y tentado), fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, falsedad material en documento público, falsedad personal y utilización ilegal de uniformes o insignias, excluye la posibilidad de concesión. Sin desconocer la mayúscula gravedad de tales conductas, dígase que su cometimiento no deja desprovisto al autor de la mentada condición social, pues recuérdese que el arraigo se relaciona con el vínculo –en este caso del sentenciado–, con el lugar donde reside o residirá, y no de la zozobra e intranquilidad de la comunidad o, de la amenaza que constituye para la sociedad el otorgamiento del subrogado penal de la prisión domiciliaria, categorías distintas al actual instituto jurídico en estudio (establecido en los artículos 38B y 38G del CP) y que más bien se inscriben en el modificado artículo 38 (antes de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014) del mismo estatuto sustantivo de las penas, como quiera que allí sí se decía: «que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena».
Sobre el particular conviene enfatizar que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 sustituyó el requisito subjetivo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para otorgar la prisión domiciliaria, que exigía evaluar el desempeño personal, laboral, familiar y social del condenado, en orden a establecer seria y fundadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, por uno de carácter objetivo consistente en la demostración del arraigo familiar y social, cuya evaluación se muestra menos exigente que la de aquel condicionamiento subjetivo.
(CSJ SP6348–2015, 25 may. 2015, rad. 29581) Así las cosas, lo que con claridad meridiana se avizora es que las autoridades judiciales tuteladas, si bien abordaron el examen de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G, a pesar que esta disposición remite al cumplimiento de los presupuestos contemplados en los numerales 3º y 4º del artículo 38B, lo que en la práctica hicieron fue trasladar el asunto a los numerales 2º y 3º del primigenio artículo 38, en una suerte de mixtura inexcusable, de cara al derecho fundamental al debido proceso del penado.
A su vez, al insistir los ejecutores en la gravedad de las conductas delictivas cometidas, para por dicha vía negar la prisión domiciliaria deprecada, lo que en esencia forjaron fue la sustitución del legislador, quien en su ámbito de discrecionalidad determinó qué tipo de conductas, por su naturaleza o por razones de política criminal, debían quedar excluidas del subrogado, catálogo (artículo 38G del CP) que no incluye los delitos por los que fuera condenado Luis Hernando Campos Ortíz. De lo brevemente expuesto, la Sala encuentra que en lo resuelto por los jueces de ejecución de pena de primera y segunda instancia, sí se presenta un defecto sustantivo por indebida motivación en la decisión, por lo que el cargo alegado por el accionante está llamado a prosperar.
Por otra parte, en lo que corresponde al defecto fáctico, recuérdese que el mismo se presenta « cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado» (CC T–567–1998 y T–781–2011), de forma que el juez de tutela sólo tiene competencia para pronunciarse sobre la invalidez de la decisión, cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el funcionario judicial en su providencia, o cuando la misma adolece de ella, como quiera que no puede convertirse el juzgador constitucional en una especie de instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del servidor que, según las reglas generales de competencia, de ordinario conoce de un asunto.
En punto de caracterización del aludido defecto, la Corte Constitucional (CC T–643–2016) ha explicado: El desarrollo jurisprudencial ha dado lugar a que el defecto fáctico pueda ser categorizado en tres formas: i) defecto fáctico por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, ii) por la no valoración del acervo probatorio y iii) por la no aplicación de las reglas de la sana crítica.
Estas categorías reúnen las dimensiones negativa y positiva de este defecto, que tienen lugar cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Así mismo, la dimensión negativa comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.
Por su parte, la dimensión positiva, se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes para la definición del caso, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión. Para la Sala, además se presenta el defecto fáctico alegado por el demandante, si en cuenta se tiene que, a pesar de que éste exhibió elementos materiales tendientes a probar su arraigo, el juez ejecutor tan sólo encontró acreditación en punto del «arraigo familiar», más no «arraigo social».
Sin embargo, ninguna valoración del acervo probatorio se hizo y la argumentación –indebida se reitera–, como ya se viera, estuvo dirigida a aspectos relacionados con la naturaleza y gravedad de las conductas punibles, los cuales, se insiste, no están contemplados en el actual artículo 38G del CP. De la misma providencia de primera instancia, también emerge que al penado, por parte de una asistente social adscrita a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, le fue efectuada visita domiciliaria el 19 de octubre de 2016, habiéndose presentado informe el 27 del mismo mes y año, en el que se concluyó que el núcleo familiar del sentenciado estaba en posibilidad de apoyarlo en su proceso de resocialización y, por ello, era bien recibido en su casa de habitación. Además, dígase que al realizarse con anterioridad solicitud de beneficio administrativo de 72 horas, el Juzgado 12 de la especialidad de ejecución de penas de la misma urbe, lo aprobó conforme a auto interlocutorio de fecha 24 de marzo de 2015, trámite que necesariamente implica una visita familiar por el centro penitenciario y carcelario en el que se encuentra, en virtud a lo previsto en los artículos 147 de la Ley 65 de 1993 y 1º del Decreto 232 de 1998 y, últimamente, en el artículo 2.2.1.7.1.1. del Decreto 1069 de mayo 26 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho», visita que en efecto se llevó a cabo en este caso, por profesional del área de psicología social del COMEB – PICOTA y en la que se suscribe acta de compromiso por parte del recluso y de la persona a cargo en la casa de habitación en donde se cumplirá el beneficio administrativo.
Todos los anteriores elementos materiales de prueba no fueron valorados, como el asunto así lo ameritaba, vale decir, pasaron inadvertidos para las instancias. Añádase que, algunas circunstancias expuestas por el penado, no merecieron mención o análisis por los accionados, verbigracia: (i) se encuentra privado de su libertad desde el 2 de febrero de 2006, lo que traduce sólo en tiempo físico, esto es, sin contar lo correspondiente a redención de penas, 11 años y 6 meses;
(ii) ese lapso prolongado de tiempo, al parecer hizo mella en la relación sentimental que sostenía con la señora Colombia Yomaira Pereira Bolaños, por lo que no es dable retornar a su primigenio núcleo familiar con su compañera e hijos y el único arraigo (incluido el social) con el que contaría, es el de su familia consanguínea, que desea apoyarlo en su proceso de resocialización; y, (iii) ha gozado del beneficio administrativo de 72 horas en múltiples oportunidades, sin que hasta la fecha se haya informado de trasgresión alguna.
Así las cosas, para la Sala no admite duda que en el caso concreto los despachos judiciales tutelados incurrieron en defecto fáctico en su dimensión negativa, vale decir, por la omisión en la valoración de pruebas que resultaban determinantes, a fin de establecer si en verdad se acreditaba el arraigo social por el que no se concedió el subrogado de la prisión domiciliaria.
El mismo defecto se vislumbra, cuando de la reparación de los perjuicios ocasionado con el delito se trata, toda vez que si bien el literal b), numeral 4º del artículo 38B así lo exige, el inciso final enseña que dicha obligación deberá ser satisfecha por el sentenciado, «salvo que demuestre su insolvencia». Y es que, efectivamente, Campos Ortíz con el fin de exteriorizar su precariedad económica, aportó diversos elementos probatorios, lo que sólo valió la mención por parte del juez de ejecución en el siguiente sentido: […] el sentenciado LUIS HERNANDO CAMPOS ORTIZ, no ha acreditado el pago de los perjuicios impuestos en la sentencia condenatoria, si bien dentro del expediente obra [sic] documentos de las diferentes entidades del estado [sic] para establecer su capacidad económica, los mismos son requeridos también para la concesión de la prisión domiciliaria.
Es el propio actor quien reconoce que no ha pagado los perjuicios, sin embargo, se justifica en el hecho de no contar con los recursos para ello, razón para sustentar la mentada insolvencia. Entonces, al no hacerse valoración alguna de la prueba, que en el paginario aflora encaminada a demostrar el supuesto de hecho esgrimido por el demandante, la conclusión no puede ser otra que la consumación del defecto fáctico en el que incurrieron los juzgados accionados.
Por demás, el razonamiento al que ha llegado la Corte (CSJ STP6578–2016, 19 may. 2016, rad. 85888) frente a la temática propuesta, dista mucho de lo decidido en las instancias, razón para que en la hora de ahora se reitere: Es cierto que, por decisión del legislador, el mantenimiento de los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y de la libertad condicional [argumentación aplicable a la concesión de la prisión domiciliaria] queda supeditado a la observancia del compromiso de resarcir los perjuicios ocasionados con la conducta punible.
Pero también lo es que la ley permite que, en caso de imposibilidad económica para su cumplimiento, dicha prestación no sea exigible para el goce de dichos subrogados, lo cual de ninguna manera implica exoneración de la obligación civil, cuya solución puede ser obtenida coactivamente, puesto que consta en decisión judicial que presta mérito ejecutivo.
Ahora bien, al momento de juzgar esa imposibilidad económica de reparar se debe proceder con criterio ecuánime, ponderado y razonable, sin exceso de rigorismos […] […] En este orden de ideas, por vía de ejemplo, son criterios a tener en cuenta los ingresos y egresos de la persona sentenciada, la tenencia o no de bienes que pueda enajenar para cumplir la obligación, el monto de ésta, el plazo para cubrirla, el tiempo que ha estado privada de la libertad, etc.
Esto, porque, como lo ha dicho la Corte Constitucional, lo que se busca es que: (…) la determinación del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad se funde en un parámetro serio y racional y no en su simple arbitrio o discrecionalidad. (…) No sobra insistir, entonces, en que la facultad que se otorga al juez en la disposición parcialmente acusada, para revocar o negar el subrogado penal, sólo puede ejercerse cuando el juez, después de un análisis serio sobre el material probatorio, concluye que los requisitos para acceder al subrogado no se han verificado o que se han incumplido, sin justa causa, las obligaciones impuestas.
(CC C-679/98). Por eso, también ha indicado esa corporación que: (…) la condición de la reparación de daños no obliga a lo imposible al condenado, pues precisamente tiene en cuenta su capacidad económica para determinar si está en imposibilidad de cumplir, y acepta que existan causas que justifiquen no pagar la indemnización de perjuicios para acceder y gozar del beneficio.
(…) el incumplimiento de la obligación que condiciona la suspensión de la sanción penal no genera necesariamente la revocatoria de la medida, pues el legislador previó que cuando el condenado está en imposibilidad de reparar el daño, tal incumplimiento está justificado y, por lo tanto, no tiene como consecuencia la revocatoria del beneficio.
(CC C-006/03). […] Por otra parte, no es cierto que la ley haya establecido únicamente en cabeza de la persona condenada la carga de la prueba de la imposibilidad económica de reparar. […] […] la ley exige que se demuestre la imposibilidad económica de reparar, pero no atribuye esa carga en forma exclusiva a algún sujeto procesal en particular, es decir, no establece a quien le corresponde esa comprobación […].
Lógicamente, lo normal es que la iniciativa parta de la persona condenada, es decir, que sea ella o su defensa quien alegue la imposibilidad económica de reparar y aporte pruebas para respaldar su afirmación. Pero ello no significa que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad quede relevado de corroborar esa situación o de hacer las constataciones que estime necesarias, si le parece que la información aportada no es certera o suficiente.
Si esto es así, debe hacer uso de las facultades que tiene para decretar pruebas de oficio, en lugar de proceder de manera automática a revocar el subrogado porque el beneficiario del mismo no supo acreditar su imposibilidad económica para indemnizar. [negrilla original del texto, subarayado en esta oportunidad] Por último, imperioso resulta precisar que: Aunque el argumento traído por el juez ejecutor, en el sentido que no existe garantía de que el condenado no evadirá el cumplimiento de la pena desde su sitio de reclusión domiciliaria, es un razonamiento propio del requisito subjetivo que el antiguo artículo 38 del CP preveía, el legislador de 2014 en cierta manera se anticipó a dicha eventualidad, cuando en el artículo 38D ibidem estableció que «el juez podrá ordenar, si así lo considera necesario, que la prisión domiciliaria se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica».
Si bien en el presente asunto se ampararán los derechos fundamentales del demandante, ello no significa la indefectible concesión del subrogado pretendido. Lo que se exige al juez que vigila la pena, es el cumplimiento de los postulados constitucionales que en las providencias censuradas se echan de menos, en especial, la adecuada motivación y valoración probatoria, lo cual le permitirá adoptar la decisión que en derecho corresponda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, CONCEDER a Luis Hernando Campos Ortíz, la TUTELA de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Segundo: DECLARAR sin valor y efecto los autos interlocutorios proferidos por los Juzgados Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Noveno Penal del Circuito de Bogotá, fechados 2 de febrero y 28 de abril de 2017, respectivamente.
Tercero: ORDENAR al Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, despacho que actualmente vigila la pena al sentenciado Luis Hernando Campos Ortíz, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, dicte providencia interlocutoria pronunciándose sobre la solicitud de prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del CP, para lo cual deberá acoger los parámetros constitucionales aquí expuestos.
Cuarto: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Quinto: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aporta la dirección. � Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello. � Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. � Surge cuando el funcionario judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. � Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o, que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. � En aquellos eventos en que el funcionario judicial fue víctima de un engaño por parte de terceros y el mismo lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. � Implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. � Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. � Fl. 80 (frente y reverso) C.O. 1. � Fls. 99 y 100, ib. � Copi M., Irving y Cohen, Carl.
Introducción a la lógica, 8ª edición, México, Limusa, 1997, pág. 141. � En síntesis, todas ellas fueron las esgrimidas por los juzgados demandados para negar la prisión domiciliaria. � De acuerdo al expediente, por todos ellos purga pena el actor. � De lo visto en la foliatura, entre ellos tenemos: (i) declaración extraprocesal de José Armando Chávarro Ortíz;
(ii) certificado de la junta de acción comunal; (iii) constancia parroquial; (iv) declaración juramentada de Ana Joaquina Ortíz; (v) certificación jurada de Colombia Yomaira Pereira Bolaños; (vi) recibos de servicios públicos de acueducto y energía eléctrica en los cuales se registra la dirección en donde residiría el sentenciado en prisión domiciliaria. � Fls. 4 a 6, C.O. 2. � De lo visto en la foliatura, se tienen certificaciones de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital de Bogotá, Cámara de Comercio de la misma ciudad, Secretaría de Movilidad de la Alcaldía Mayor, CIFIN, Superintendencia de Notariado y Registro y DIAN.
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