República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.915 Jenny Cristina Benavides Quintaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13145-2015 Radicación N° 81.915 (Aprobado Acta No. 342) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Jenny Cristina Benavides Quintaz frente a la sentencia proferida el 5 de agosto de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Contraloría General de la República, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos.
Al presente trámite fue vinculada la Universidad Nacional.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) La arriba mencionada ciudadana solicita al Juez Constitucional la tutela del aludido derecho fundamental, el cual considera vulnerado por la Contraloría General de la República porque, en síntesis: A.- La mencionada entidad pública convocó a concurso de méritos para proveer 132 cargos vacantes de carrera administrativa, razón por la que dentro del término legal -establecido del 2 al 6 de marzo de 2015-, se inscribió en la convocatoria No. 050-15 para aspirar al cargo de Profesional Universitario Grado 02, el cual exige como requisito ser abogada y tener tres años de experiencia relacionada o específica.
B. - Como, primero, en la actualidad ocupa el cargo de profesional universitario Grado 1 de la Contraloría General de la República y, segundo, en la aludida convocatoria se dispuso que los funcionarios que trabajaran en la entidad y que se inscribieran en el concurso de méritos no tenían necesidad de cargar en el formulario electrónico los documentos que acreditaran los requisitos pues se les tendría en cuenta “ los que reposen en la historia laboral a la fecha de cierre de la etapa de inscripción y formalización ”, únicamente realizó el cargue del diploma de la especialización en derecho público que había hecho recientemente y la certificación laboral expedida por la Contraloría. C- El 24 de mayo de 2015 se publicó la lista de admitidos al concurso, enterándose que había sido inadmitida "por no acreditar el tipo de formación académica y la experiencia requerida para el cargo"; determinación que desconoce el debido proceso, pues: 1.- el fundamento de la decisión radicó en que incumplió la exigencia consistente en enunciar en el formulario de inscripción los documentos que acreditan los requisitos, la cual no fue establecida en la convocatoria sino que fue publicada en el transcurso del término para la inscripción -4 de marzo de 2015- y, 2.- precisamente porque es funcionaría de la Contraloría y estaba exonerada del cargue de documentos, concluyó que para el correcto diligenciamiento de la inscripción bastaban los documentos que reposaban en su hoja de vida.
Contra la aludida decisión de la entidad accionada, interpuso "reclamación en primera y segunda instancia"; empero, las mismas confirmaron dicha determinación. D.- Dado que la prueba de conocimientos fue programada para el 26 de julio de 2015, solicitó la protección del derecho al debido proceso y pidió al Tribunal que, como medida provisional, ordenara a la Contraloría que: 1.- tuviera en cuenta la documentación que reposa en el archivo sobre sus títulos académicos y experiencia; 2.- en el término de un día verificara si con ellos reúne los requisitos mínimos para ser admitida en el concurso de méritos y, 3.- de reunir los requisitos le permitiera presentar la prueba de conocimientos para concursar por el cargo de Profesional Universitario Grado 02 para el cual se inscribió. La medida provisional deprecada por la accionante fue negada en atención a que, de conformidad al fundamento fáctico del escrito de tutela y a la prueba documental aportada, la Sala no halló mérito para ello.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo al considerar que la accionante omitió diligenciar correctamente el formulario de inscripción y aunque es cierto que por ser funcionaria de la Contraloría General del a República estaba exenta del cargue de los documentos que reposan en su hoja de vida y acreditan el cumplimiento de los requisitos para el concurso, ello no la eximía de registrar la información necesaria en el formulario de inscripción que diera cuenta de su formación académica y de su experiencia laboral.
Resaltó que la actora cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer los derechos presuntamente trasgredidos, debatiendo la legalidad de la decisión en la que no fue incluida al concurso de méritos, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACIÓN Jenny Cristina Benavides Quintaz reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que aunque existen otras vías procesales para atacar los actos administrativos mediante los cuales resultó excluida del concurso de méritos de la Contraloría General de la República, lo cierto es que la tutela es procedente para casos como en el expuesto en este trámite, ya que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sería resuelta cuando la lista de elegibles se encuentre en firme.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Contraloría General de la República vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la interesada, por ser excluida del concurso realizado mediante Convocatoria N° 050-15 de dicha entidad. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En esta ocasión se advierte que razón le asistió al A quo, cuando señaló que la peticionaria se equivocó al escoger el presente trámite para debatir la decisión en la que resultó excluida del concurso abierto de méritos (Convocatoria N° 050-15) de la Contraloría General de la República, ya que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que a la quejosa tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitida para continuar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver tutela y sus anexos en los folios 1 y ss. � Ver auto en los folios 33 y 34. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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