Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 93542 Karina Eugenia Saavedra Zuleta Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13139–2017 Radicación n. º 93542 Acta 271 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Se decide la impugnación formulada por la actora Karina Eugenia Saavedra Zuleta, frente a la decisión proferida el 12 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación – Grupo de Obligaciones Litigiosas y Cobro Coactivo, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la dignidad humana y al mínimo vital.
II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal a quo, en los siguientes términos: Afirma la accionante Karina Eugenia Saavedra Zuleta, que con ocasión al asesinato de su esposo Jaime Elías Barros Ovalle y sus compañeros de trabajo, quienes se encontraban en cumplimiento de una comisión de servicios en su condición de empleados de la Fiscalía General de la Nación, los diferentes grupos de familia presentaron demanda de reparación directa Nº 2000123150002004191700, promovida por Edna Carrillo y Otros contra la Fiscalía General de la Nación, la cual culminó con sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar fechada 15 de noviembre de 2007, y posteriormente mediante decisión proferida el 28 de mayo de 2015, se declaró la ejecutoria de la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo ordenado en auto fechado 17 de febrero de 2016.
Con base a ello, el apoderado de los demandantes presentó oportunamente la cuenta de cobro ante la entidad condenada Fiscalía General de la Nación, la cual le asignó el turno de pago dentro del listado de sentencias el día 8 de marzo de 2016. Expone la accionante que padece una situación de extrema necesidad pues luego de haber enviudado y quedar sola con su hija Andrea Karina Barrios Saavedra, ha trabajado desde el fallecimiento de su esposo, para sacar a su hija adelante, brindándole como es obvio techo, alimentación, estudios, salud y demás; pero en la actualidad no posee la solvencia económica para seguir asumiendo estas responsabilidades.
Por otro lado, afirma que en el mes de marzo de 2014 fue diagnosticada con una masa tumoral en mama izquierda cuadrante superior externo (CSE), por lo cual fue necesario realizarle una biopsia TRU–CUT en glándula mamaria y ganglio axilar, en razón de los resultados encontrados se procedió a realizarle una mastectomía radical modificada el día 10 de octubre de 2014, y posteriormente recibió tratamiento por 52 semanas con Herceptin hasta julio de 2015 y Radioterapia en enero de 2015.
Todo esto ocurrió en Quebec (Canadá), en donde residió durante 10 años debido a las amenazas que se hicieron en contra de su integridad física y la de su hija. Con ocasión de unos dolores a nivel del bajo vientre, acudió donde el médico tratante, quien le realizó un legrado con Biopsia en el Endocervix, los resultados fueron enviados a la Central de Patología del Cesar Ltda el día 19 de abril de 2017, cuyo resultado concluyó que existe compromiso por Adenocarcinoma bien diferenciado (Villoglandular).
Grado Histológico Figo I. Estos resultados fueron analizados por el médico tratante quien ordenó realizarle una cirugía denominada Histerectomía Total + Salpingo – Oforectomía + Omentectomía + Linfadectomía Radical, que está programada para el día 27 de junio de 2017, de acuerdo a las órdenes u autorizaciones de servicios Nº 6369050, 6369051, 6361143, 6361142, 6372257.
En atención a que en la actualidad no ha podido conseguir trabajo en la ciudad de Valledupar, vive de una pensión que es insuficiente para cubrir los gastos mensuales de su hija en la ciudad de Bogotá, donde adelanta sus estudios académicos profesionales en la Universidad del Rosario, teniendo que recurrir a la caridad de familiares y amigos, especialmente con la enfermedad que padece ruinosa y catastrófica que requiere medicamentos de alto costo que no son suministrados por las EPS, y sumado a esto tiene que soportar dolores en su integridad.
Asevera la actora que entiende que existe otro mecanismo de defensa judicial, como lo es presentar un proceso ejecutivo en contra de la entidad condenada, pero ante las circunstancias de grave riesgo en contra de su vida y su salud, pues en razón de ese proceso debería esperar un tiempo mínimo de un año para ver materializado el pago de la indemnización ordenada; considera necesaria interponer la presente acción de tutela, en aras de evitar un perjuicio irremediable.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referirse a la situación fáctica planteada, a las pretensiones de la actora y a la respuesta ofrecida por la entidad demandada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar abordó el estudio de la acción constitucional, como mecanismo de carácter complementario de protección y no para suplantar los judiciales ordinarios con los que cuenta la demandante para hacer efectiva la defensa de sus derechos.
Explicó que, a pesar que la señora Karina Eugenia aportó pruebas del delicado estado de salud en que se encuentra desde el año 2014, no ha promovido proceso ejecutivo para obtener el pago de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que ordena a su favor una indemnización, por lo que negó el amparo frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.
IV. LA IMPUGNACIÓN En memorial suscrito para el efecto, considera absurdo que se niegue la protección de sus derechos fundamentales, con el argumento de la existencia de otro medio judicial para acceder al pago de la suma dineraria ordenada en la sentencia, sin tener en cuenta el martirio que soporta por su enfermedad, con lo cual se deja de lado el valor jurídico que debe darse a la vida en condiciones dignas.
Expone que su interés por lograr que a través del mecanismo tutelar se ordene el pago, desconociendo la lista de turnos prevista por la Fiscalía General de la Nación, es el de poder atender de una manera adecuada sus derechos a la salud y la vida digna, frente al diagnóstico de cáncer que padece, situación que la coloca en alta vulnerabilidad al estar en juego su propia existencia. Remata su intervención al mencionar que si bien no se encuentra en un estado de precariedad que raye en la indigencia, sí tiene por segunda ocasión un diagnóstico de cáncer y carece de los recursos para darse una mejor y oportuna atención y tratamiento médico, diferente a la deficitaria que le brinda su EPS.
V. CONSIDERACIONES La Constitución Nacional en el artículo 86 estableció la tutela como instrumento extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otro medio de defensa judicial o, que de existir, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
De su naturaleza se infiere que, cuando el ordenamiento jurídico establece otra herramienta judicial efectiva de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquella para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías constitucionales. Por tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad del amparo tutelar, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
En el asunto concreto, resulta axiomático que la demanda de tutela se dirige a que, por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nación dé cumplimiento a un fallo judicial ejecutoriado, que contiene una obligación de dar. Sin embargo, la Sala no vislumbra cómo la entidad demandada ha quebrantado derecho fundamental alguno a la actora, como quiera que si bien es cierto, con base en el fallo proferido el 15 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Cesar, Karina Eugenia Saavedra Zuleta, a través de profesional del derecho solicitó le fuera cancelada la indemnización por la muerte de su esposo, mediante oficio fechado 11 de marzo de 2016, efectivamente se le comunicó el trámite administrativo para el pago, explicándose que se le había asignado turno en el listado de sentencias que allegaron requisitos desde el 8 de marzo de esa anualidad El anterior proceder de la tutelada, la aleja de la arbitrariedad o el capricho, que atente contra los derechos fundamentales de la demandante, si en cuenta se tiene que se ajusta a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, por lo que no le es posible a la Fiscalía General de la Nación hacer distinciones donde la ley no consagra, para que por dicha senda sea dable alterar el turno que le corresponde, pues tal y como lo tiene señalado la jurisprudencia constitucional, «para que se respete el derecho a la igualdad, en principio, no se pueden irrespetar los turnos establecidos para la realización de pagos o actividades de la administración» (CC T–1161–2003).
En este aspecto, cabe destacar que el artículo 15 de la Ley 962 de 2005, establece: DERECHO DE TURNO. Los organismos y entidades de la Administración Pública Nacional que conozcan de peticiones, quejas, o reclamos, deberán respetar estrictamente el orden de su presentación, dentro de los criterios señalados en el reglamento del derecho de petición de que trata el artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, sin consideración de la naturaleza de la petición, queja o reclamo, salvo que tengan prelación legal. […] Cuando se trate de pagos que deba atender la Administración Pública, los mismos estarán sujetos a la normatividad presupuestal. [subrayado fuera de texto] Es por lo anterior que la Fiscalía General de la Nación debe respetar de forma estricta el orden cronológico de las solicitudes, pues de lo contrario se vulneraría el derecho fundamental a la igualdad de las demás personas que poseen acreencias y que también esperan por su pago.
El sistema de turnos ha sido establecido por la demandada, al acompasar aspectos de orden presupuestal y la fecha de presentación de las reclamaciones, no a su capricho o arbitrariedad, de tal modo que aunque la situación socio–económica de la demandante pueda no ser la más favorable, según su dicho, existen derechos como el de igualdad que deben ser respetados para que terceros que se hallen en la misma situación, no resulten afectados.
Si se ha establecido un turno, el mismo se deriva de la oportuna postulación de las solicitudes y contiene para cada una de las personas un derecho, que no es posible vulnerar para satisfacer otro de igual naturaleza. No es posible ordenar a la entidad demandada que prefiera a la tutelante, en perjuicio de quienes le preceden, que al igual que ésta, ostentan derechos similares, pero unos de mayor jerarquía como lo es la prelación en el tiempo.
Súmase a lo anterior que la accionante, como bien se refirió por el a quo, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico para alcanzar sus pretensiones, toda vez que, si a bien lo tiene, puede acudir a la jurisdicción contenciosa e iniciar el respectivo proceso ejecutivo, criterio igualmente sostenido por el Alto Tribunal Constitucional (CC T– 321–2003), al señalar que: […] es improcedente la tutela cuando se trata de exigir el pago de una suma de dinero reconocida por una sentencia. La acción de amparo solo es viable cuando se exige la obligación de hacer […] […] d. En la Sentencia T–403–96 la Corte Constitucional estimó que la tutela es improcedente cuando se trata de obtener el pago de sumas de dinero, ya que: “ Cuando se trata del cumplimiento de obligaciones de dar, la ley ha previsto un mecanismo idóneo para lograr su cumplimiento, como es el proceso ejecutivo, cuya adecuada utilización garantiza el forzoso cumplimiento de la obligación que se pretende eludir(…)” e. En la sentencia T–395/01, esta Sala de Revisión, explicó por qué prospera la tutela cuando se incumple un fallo judicial, tratándose de obligaciones de hacer y no prospera cuando se reclama por obligaciones de dar[…] [subrayado fuera de texto] De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 3° del artículo 86 de la CN, la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
En virtud de las indicadas disposiciones, se tiene que la acción de tutela se funda en el «principio de subsidiariedad», vale decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así las cosas, lo que deja al descubierto la presente solicitud de amparo es que se pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de recurrir al proceso ejecutivo y, por ende, desplazar al funcionario previamente establecido por el legislador, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede, en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).
Por otro lado, como surge de la interpretación del artículo 86 de la CN, habría lugar al ejercicio de la tutela, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aún existiendo un canal de protección judicial –ordinario– idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. Aunque la actora se esforzó en exteriorizar el perjuicio irremediable, el que deriva de su lamentable estado de salud por cuenta de la enfermedad catastrófica que padece y su precario estado económico, que le impide en la actualidad seguir sufragando los costos educativos de su hija, el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que el derecho fundamental a la salud se halla garantizado a través de la vinculación a una EPS, entidad que debe proveer su tratamiento integral, necesario para el restablecimiento, en lo posible, de su integridad física y mantener una vida en condiciones dignas.
De ello no ser así, ahí sí la tutela se convierte en el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, no el que ahora se promueve. Por otro lado, percibe una pensión, situación que hace inferir a la Sala que ésta le sirve para suplir las necesidades básicas de su familia.
Sean suficientes las anteriores consideraciones, para que el fallo objeto de impugnación sea confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela objeto de impugnación. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � M.P. Vladimiro Naranjo Mesa � M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra PAGE 11