Rad. 106614 Alirio Atara Castiblanco y otros Acción de tutela JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13124-2019 Radicación n.° 106614 (Aprobación Acta No. 232) Bogotá D.C., diez (10) de Septiembre de dos mil diecinueve (2019) I. VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción promovida por Deivy Julián Guevara Bohórquez, Luis Antonio Ruiz Castro, Alirio Atara Castiblanco y Miguel Antonio Forero Pinzón, a través de apoderado[footnoteRef:1] contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Fiscalía 40 Seccional, todas de Tunja con ocasión de las decisiones proferidas dentro del proceso penal No. 150016000132201703530, que se adelanta en su contra por los delitos de daño en los recursos naturales y explotación ilícita de yacimiento minero y otras ilicitudes. [1: Abogado Héctor José Romero Murcia.] Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el presente asunto las demás autoridades, partes e intervinientes que figuran en el proceso en comento.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere el accionante que actúa como apoderado de los procesados a quienes les fue legalizada la captura el 2 de noviembre de 2017 ante el Juzgado Tercero con Función de Control de Garantías de Tunja, autoridad que igualmente impartió legalidad a los elementos incautados, sin que en su sentir se haya analizado que no se emitió orden previa para esa incautación, enfatizando en que la captura no se dio en circunstancias de flagrancia. Señala que en la audiencia preparatoria « no fue posible que el Juez aceptara el anuncio y descubrimiento de las pruebas de descargo» y que dada la sustitución del poder del abogado que representaba los intereses de Alirio Atara Castiblanco, se reprogramó la audiencia de juicio oral, diligencia que en su sentir se surtió con varias inconsistencias, por lo que solicitó « nulidad sustancial», con fundamento en la respuesta a una petición emitida por el Centro de Servicios Judiciales de Tunja, en el que se indica que el Fiscal 40 Seccional, no efectuó el trámite de que trata el artículo 246 de la Ley 906 de 2004.

Manifiesta que el Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja, resolvió negativamente la solicitud de nulidad, por lo que interpuso el recurso de apelación, el cual fue negado, generando en consecuencia la interposición de recurso de queja. Aduce que este último fue resuelto a través de auto del 25 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, autoridad que dispuso negar el recurso de queja interpuesto, contrariando el derecho fundamental al debido proceso, lo que configura los requisitos de procedibilidad específicos denominados «violación directa de la Constitución» y «defecto fáctico».

Con fundamento en lo anterior, solicita: a. Amparar los derechos fundamentales de sus prohijados, ordenando a las entidades accionadas ordenándoles proveer con respeto del restablecimiento de los derechos trasgredidos. b. «Ordenar la exclusión de las evidencias y el material probatorio recaudado en su totalidad y anunciadas en la audiencia preparatoria». c. Ordenar al ente acusador la devolución de las herramientas incautadas en la diligencia llevada a cabo el 1° de noviembre de 2017. [footnoteRef:2] [2: Folios 1 a 20 del cuaderno original.] En el trascurso del trámite constitucional, el apoderado de los accionantes allegó memorial junto con « contrato de concesión FJR132».

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 3.1. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja El Secretario de la Sala, indicó que la Sala de Decisión presidida por el Magistrado Edgar Kurmen Gómez conoció el recurso de queja interpuesto por la defensa técnica de los procesados en la actuación ya referida, el cual fue atendido el 25 de junio de la presente anualidad, resolviendo negarlo.

Advirtió la improcedencia de la acción constitucional de tutela, pues la decisión confutada se emitió con aplicación de los fundamentos jurídicos, normativos y jurisprudenciales correspondientes, aunado a que se han respetado los derechos y garantías fundamentales de los procesados. Aportó copia de la decisión. 3.2. Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja El titular del Despacho adujo que ante dicho estrado judicial cursa el proceso referido, el cual arribó con escrito de acusación el 11 de abril de 2018, diligencia que se llevó a cabo el 9 de julio de esa misma anualidad, donde fungió como defensor de los procesados, el Dr. Héctor José Romero Murcia. Igualmente acotó que la audiencia preparatoria se surtió el 8 de octubre de 2018, sin que se haya recurrido la decisión de decreto de pruebas; en este orden, luego de hacer el recuento procesal de las diligencias de juicio oral programadas, narró que el 28 de mayo hogaño, dos abogados, entre ellos el apoderado de los accionantes, presentó solicitud de nulidad la cual le negó y a pesar de haber sido apelada, no concedió el recurso de alzada debido a la indebida sustentación, por lo que los defensores interpusieron recurso de queja.

Una vez resuelto por el superior jerárquico, recibió el expediente el 27 de junio y fijó como fecha para audiencia de juicio oral el 22 de octubre de 2019 a partir de las 8:30 a.m. De acuerdo a lo anterior, considera que la tutela se torna improcedente, pues lo que peticiona el accionante debió ser incoado en la audiencia preparatoria, la cual se llevó a cabo hace aproximadamente un año, de donde se colige que no se cumple el requisito de inmediatez.

Las demás autoridades y particulares vinculados guardaron silencio. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta por Deivy Julián Guevara Bohórquez, Luis Antonio Ruiz Castro, Alirio Atara Castiblanco y Miguel Antonio Forero Pinzón, a través de apoderado contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Fiscalía 40 Seccional, todas de Tunja. 4.2.

Problema jurídico El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si contra las decisiones que denegaron la nulidad tendiente a obtener la exclusión de los elementos incautados el 1° de noviembre de 2017, se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y, en consecuencia, debe concederse el amparo invocado. 4.3.

De la naturaleza de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción constitucional de tutela se constituye en un mecanismo residual que permite la intervención inmediata del juez constitucional en aras de proteger los derechos fundamentales cuando éstos son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o privadas en los casos previstos por la ley y se caracteriza además en su desarrollo, según lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2591 de 1991, por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. De acuerdo a lo anterior, es innegable que se convierte en el único mecanismo –por su trámite preferente y sumario- idóneo para garantizar la protección del derecho fundamental amenazado, o, en el caso extremo, de restablecerlo cuando ya el perjuicio se ha consumado.

Sin embargo, para que resulte procedente es necesario el cumplimiento de unos requisitos generales a saber: « (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez)»[footnoteRef:3]. [3: C.C. T-010 de 2017.] 4.4.

Análisis del caso concreto. Al respecto, de la revisión de las pruebas obrantes, la Sala constata que la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, comoquiera que el proceso penal adelantado contra los accionantes no ha concluido, por lo que la censura contra las decisiones adoptadas en relación con la solicitud de exclusión de los elementos incautados el 1° de noviembre de 2017 debe ser definida en la vía ordinaria, en la sentencia, y de ser condenatoria, mediante los recursos de apelación y extraordinario de casación.[footnoteRef:4] [4: Cfr. CSJ SCP STP18345-2017, 31 oct 2017, Rad. 94871;

STP21888-2017, 12 Dic 2017, Rad. 95867; STP3931-2018, 13 mar 2018, rad. 97363; STP7012-2018, 29 may 2081, Rad. 98628; STP8963-2018, 03 jul 2018, Rad. 99027; STP361-2019, 22 ene 2019, Rad. 101988; STP1200-2019, 05 feb 2019, Rad. 102499; STP2585-2019, 26 feb 2019, Rad. 103154; entre otras.] Extraña a la Sala que si bien los accionantes no son versados en el derecho, su apoderado siendo profesional en la materia desconozca el trámite propio de la actuación penal, pues según lo informado por el Juzgado de conocimiento, funge como defensor de los procesados desde la audiencia de formulación de acusación, escenario propio para plantear las nulidades detectadas en el desarrollo de la etapa procesal inicial, conforme lo establecido por el legislador en el artículo 339 del Estatuto Procesal Penal.

Pero es que adicionalmente, se indicó que la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 9 de julio de la anualidad próxima pasada, oportunidad procesal en la cual al parecer también permaneció silente el profesional del derecho, respecto de las pruebas que fueron decretadas, soslayando el contenido del Título III capítulo I de la norma adjetiva penal, atinente a la diligencia preparatoria del juicio oral, concretamente para el asunto, lo indicado en el artículo 359 de la norma en cita, el cual hace referencia a la posibilidad de solicitar al juez la «exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba».

Y es que tampoco puede pasarse por alto que la audiencia de juicio oral se encuentra programada para el 22 de octubre de la presente anualidad, situación que refuerza el hecho que el proceso se encuentra en curso, sin que se haya emitido decisión de fondo sobre la responsabilidad de los procesados, aquí accionantes, lo que permite inferir que aún cuenta con una etapa procesal en la cual podrán controvertir las pruebas que sean practicadas.

La Sala ha precisado que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En ese orden de ideas, refulge patente la improcedencia de la acción constitucional que ahora ocupa a la Sala, pues no cumple con el requisito de subsidiariedad que permita la intervención del juez constitucional como un mecanismo excepcionalísimo, aunado a que se descarta la configuración de perjuicio irremediable porque los accionantes no acreditaron la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo[footnoteRef:5]. [5: «En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable- un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico». C.C. T-335 de 2018.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por Deivy Julián Guevara Bohórquez, Luis Antonio Ruiz Castro, Alirio Atara Castiblanco y Miguel Antonio Forero Pinzón, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Fiscalía 40 Seccional, todas de Tunja, por las razones anotadas en precedencia. 1.

NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. 2. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11