República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 75959 ÓSCAR ALEJANDRO PARDO SALINAS Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13121-2014 Radicación No. 75959 (Aprobado mediante Acta n° 317) Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por ÓSCAR ALEJANDRO PARDO SALINAS, contra las Fiscalías 128 Seccional y 67 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Contra ÓSCAR ALEJANDRO PARDO SALINAS cursa una investigación por el punible de violencia contra servidor público, de la cual conoce la Fiscalía 128 Seccional de Bogotá. Procedió a conciliar, con el objeto de solicitar al fiscal del caso la aplicación del principio de oportunidad, atendiendo además a que, como consta en la respectiva acta, el ofendido manifestó no tener ninguna intención de obtener una reparación económica del daño. El Fiscal 128 Seccional solicitó, al amparo del numeral 13 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, la aplicación del referido principio de oportunidad y la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído de 27 de noviembre de 2013, determinó no hacerlo, porque el delito investigado no vinculaba derechos colectivos y es solo respecto de ellos que opera la causal invocada.

En una segunda ocasión, la Fiscalía 128 Seccional solicitó nuevamente la aplicación del principio, esta vez, con fundamento en el numeral 7º ibídem, y la Fiscalía 67 Delegada, en decisión de 6 de junio de 2014, no lo autorizó en razón a que esa causal solo tiene cabida en el contexto de la justicia restaurativa y esta tiene un marco bien definido en los artículos 518 y siguientes de la codificación en comento, además de no ser el punible de violencia contra servidor público un delito querellable.

Inconforme con esas determinaciones, acude PARDO SALINAS a la extraordinaria vía constitucional, por considerar que fue conculcado su derecho fundamental al debió proceso con las determinaciones mediante las cuales los accionados no le otorgaron el principio de oportunidad. De contera, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales y por tal razón, pide que se le ordene a los demandados la aplicación del principio de oportunidad a su caso.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Sobre la demanda se pronunció el Fiscal 67 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, quien hizo un recuento de la actuación surtida, para luego referir que en las decisiones objeto de censura se expresaron en debida forma los argumentos de orden objetivo que impedían la aplicación del principio de oportunidad en el caso concreto.

Además, señaló que es potestativo y no obligatorio a la Fiscalía, decidir si renuncia o no al ejercicio de la acción penal, por motivos de política criminal, descartando que en el asunto se hayan vulnerado las garantías fundamentales de PARDO SALINAS. Por su parte, la Fiscal 128 Seccional de Bogotá aportó copia de la solicitud de aplicación de principio de oportunidad que elevó ante la Fiscalía 67 Delegada de la misma ciudad.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela interpuesta por ÓSCAR ALEJANDRO PARDO SALINAS contra las Fiscalías 128 Seccional y 67 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Sobre el principio de oportunidad. Esta figura, es de aplicación excepcional y mediante ella se le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, con sustento en alguna de las causales contenidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004. Este principio no es absoluto y tiene como límite el axioma de legalidad, ejercitado por el juez de control de garantías, por lo que las causales que autorizan su aplicación «deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria».

(CC C-673/05). Además, «la definición por parte del legislador de los casos estrictos y taxativos en que procedería, cumple propósitos fundamentales de seguridad jurídica para el procesado y las víctimas, orientar el ejercicio del margen de discrecionalidad que se reconoce al fiscal para la aplicación del principio de oportunidad, y permitir y eficaz control judicial por parte del Juez de Garantías» (CC C-936/10).

Por lo anterior, la aplicación del principio de oportunidad requiere de dos elementos a saber: (i) la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de emplear ese método y (ii) el control de legalidad de los presupuestos sustanciales contenidos en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que debe ser llevado a cabo por el Juez de Control de Garantías, como lo refirió la Sala de Casación Penal en decisión CSJ SP, 20 de noviembre de 2013, Rad. 39.834. 2.

Análisis del caso concreto. Censura ÓSCAR ALEJANDRO PARDO SALINAS las determinaciones mediante las cuales la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, se abstuvo de aplicar el principio de oportunidad por vía de las causales 7ª y 13 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, invocadas en razón a que la víctima del punible desistió del mismo a través de una conciliación y se cumple con lo normado en el artículo 518 ibídem por razón de “existir un acuerdo entre las partes, que aquí la Fiscalía actúa como mediadora y que en este caso el daño fue mínimo”.

Como se dijo en precedencia, es potestad de la Fiscalía General de la Nación aplicar el principio de oportunidad, cuando concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 324 ejusdem. En este caso, el Fiscal 128 Seccional al elevar las solicitudes invocó las contenida en los numerales 7º y 13 de esa disposición, pero la accionada, competente para aplicar el mencionado principio[footnoteRef:1] determinó que no había lugar a emplearlo bajo el siguiente razonamiento: [1: A voces del parágrafo 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal.] En cuanto a la causal trece, es claro que “debe entenderse, para efectos de aplicar la causal 14 el Código de Procedimiento Penal (sic), que cuando el legislador se refiere a ‘bienes colectivos’, lo hace tanto respecto de aquellos cuyo carácter colectivo lo determina el bien jurídico que se protege –Tal como sucede en los eventos del artículo 306 del Código Penal- aunque el titular el mismo o el perjudicado sea una persona o personas, naturales o jurídicas en concreto; así como a aquellos cuyo carácter colectivo determinado por el bien jurídico protegido, está acompañado, a su vez, de la naturaleza social o colectiva del titular o perjudicado.

Como sucede, por ejemplo, en los eventos de delitos contra el medio ambiente, en donde el titular o perjudicado es la sociedad; la diferencia, en uno u otro caso, para efectos de aplicar la causal 14, radica en el hecho de que la indemnización, en el primer evento, la recibirá un específico titular o perjudicado, mientras en el segundo evento, debe ser decidida por la sociedad a través de su representante.

En cuanto a la causal séptima es claro que para su procedencia hay que tener en cuenta: ‘a) El quantum punitivo –frente a delitos e mediana gravedad, -examinar inciso primero artículo 524 de C. de P.P., b) el bien jurídico afectado por la conducta. –cuando no se sobrepase la órbita personal del perjudicado’. Lo anterior permite colegir que si en el marco de la potestad que el legislador le confirió al ente acusador, determinó que no procedía en el caso aplicar el principio de oportunidad, no podría invadir el juez de tutela ese escenario en el que estableció que no era factible emplearlo para el proceso que se adelanta en contra de PARDO SALINAS, al no reunir los requisitos contenidos en la causal allí invocada, máxime que la argumentación expuesta por los demandados no configura un criterio discriminatorio o arbitrario, ni tampoco se estima que haya sido indebidamente aplicada por el ente acusador.

Además de lo anterior, es preciso referir que como no accedió la accionada a implementar el principio de oportunidad, el proceso penal por el punible de violencia contra servidor público que cursa en contra de él, continúa su cauce, por lo que es por esa vía que deberá exponer los argumentos sobre la indemnización integral a la víctima que presentó en sede constitucional, como quiera que le está vedado al juez de amparo invadir ese escenario, en razón a que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse de forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios» (Cfr. CC T-113/13), siendo ese el contexto propicio para garantizar sus derechos fundamentales.

Corolario de lo anterior, lo procedente será negar el amparo constitucional invocado. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión e Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo invocado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2