Tutela 71702 CARLOS ENRIQUE DULCEY BONILLA IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13116-2014 Radicación nº 75651 (Aprobado mediante Acta nº 317) Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante JAIRO ALBERTO ARAÚJO PALOMINO, contra el fallo de 12 de agosto de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le negó el amparo de su derecho fundamental a la libertad que fue presuntamente vulnerado por la Fiscalía 63 Seccional, en actuación a la que fueron vinculados los Juzgados 10 y 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, 12 y 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 24 Administrativo del Circuito de la Oralidad, todos de la misma ciudad.

Tutela 75651 JAIRO ALBERTO ARAÚJO PALOMINO IMPUGNACIÓN 2 I.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «Jairo Alberto Palomino interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía 63 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la libertad.

Señaló que durante los días doce (12), trece (13) y catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), se realizaron audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, en el proceso adelantado en su contra por los delitos de captación masiva y habitual de dineros del público, negativa al reintegro y estafa agravada en delito masa.

Sostuvo que, pasados ciento dieciocho (118) días desde la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía demandada radicó escrito de acusación que correspondió al Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento, el cual fijó el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013), para realizar audiencia de formulación de acusación, que no se realizó, debido a que no fue remitido a dicha diligencia. Afirmó que el trece (13) de enero de dos mil catorce (2014), se programó audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos que no se realizó por excusa médica de la Fiscal demandada, que para el catorce (14) de enero siguiente, se presentó a audiencia de formulación de acusación. Refirió que, el veinticinco (25) de febrero del año en curso, se realizó audiencia de acusación y fijó para el tres (3), cuatro (4) y siete (7) de abril siguiente, la audiencia preparatoria, la cual no se efectuó por solicitud de aplazamiento del defensor de Sandra Patricia González Mora, coprocesada, y tampoco se produjo su remisión, por lo que se programó para el once (11), doce (12) y trece (13) de junio del presente año, fechas en las que no se llevó a cabo la diligencia, en razón a que el Juez 33 Penal del Circuito de Conocimiento propuso colisión negativa de competencia a los Juzgados 10 y 39 de dicha categoría, por lo que remitió las diligencias a esta Corporación. Afirmó que este Tribunal asignó la competencia al Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento, que no ha fijado fecha para la audiencia correspondiente y contra la decisión de esa corporación, las víctimas interpusieron otra tutela, que se encuentra en trámite en la Corte Suprema de Justicia. Indicó que, solicitó audiencia para pedir la libertad por vencimiento de términos el tres (3) de julio del año en curso, pero la Fiscal se excusó en razón a que “se le partió un tacón”, de acuerdo con la constancia del Juzgado 27 Penal Municipal con función de control de garantías, por lo que han transcurrido trescientos ochenta y cuatro (384) días desde la realización de la captura, sin que se le hubiera asignado una nueva fecha para la diligencia. Manifestó que, acudió a la acción de hábeas corpus que correspondió al Juzgado 24 Administrativo de la Oralidad, el cual negó el amparo invocado, en razón a que se debía descontar el tiempo que la actuación estuvo en el Tribunal, al igual que la vacancia por semana santa, argumentos antijurídicos y que fueron debatidos en la impugnación. Refirió que, solicitó nuevamente en audiencia la libertad por vencimiento de términos, la que se realizó el dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014), ante el Juez 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías que negó la petición, sin tener en consideración que la audiencia preparatoria no se ha realizado y se limitó a informar que se trataba de un “caso complejo”.

Añadió que, el proceso se adelanta contra tres (3) imputados, que tienen defensor diferente, pero ello no implica que si uno de los defensores de los otros procesados no asista a la audiencia, deba asumir las consecuencias, máxime que su apoderado no ha solicitado aplazamiento alguno. Sostuvo que, ha acudido a todas las instancias judiciales y no se ha protegido su derecho fundamental a la libertad, a lo que se suma que es médico especialista -padre de dos menores de edad, cuya progenitora también se encuentra privada de la libertad.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo del derecho invocado y que se ordene su libertad inmediata con fundamento en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004». II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.

El Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá informó que el 10 de julio de 2014 ese despacho recibió por reparto el proceso penal seguido en contra de JAIRO ALBERTO ARAÚJO PALOMINO y otros, quienes fueran acusados por las conductas punibles de captación masiva y habitual de dineros del público y estafa agravada, actuación dentro de la cual se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia preparatoria el 24 de septiembre del año que avanza. 2.

La Fiscal 63 Seccional de esta ciudad indicó que en anteriores oportunidades el demandante ha intentado la acción de tutela buscando el restablecimiento de su derecho fundamental a la libertad, pero que por resultar evidente que en ninguna transgresión se ha incurrido, aquellas no han prosperado. Afirmó que esta nueva solicitud formulada por el accionante tampoco es procedente, si se tiene en cuenta que a partir del análisis del contenido del artículo 317.5 del Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se puede llegar a la conclusión de que el término se empieza a contar a partir de la audiencia de formulación de acusación, de manera que, para el caso concreto, se puede arribar a la conclusión de que el mismo no se encuentra vencido y por lo tanto no es viable acceder al beneficio de la libertad provisional.

Finalmente aclaró que el proceso que se le adelanta a ARAÚJO PALOMINO es bastante complejo si se tiene en cuenta que se juzga el delito de captación masiva y habitual de dineros del público y estafa agravada, donde el número de víctimas asciende casi a 100 y tanto el manejo de las audiencias como los inconvenientes propios del trámite (inasistencia de los convocados, falta de remisión de los procesados, entre otras) han determinado que no se puedan a cumplir a cabalidad los términos previstos en la ley.

III. EL FALLO IMPUGNADO La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 12 de agosto de 2014, declarando improcedente la demanda de tutela, puesto que no encontró acreditado que el derecho a la libertad del accionante esté siendo vulnerado, si se tiene en cuenta que la misma se encuentra restringida en virtud a una medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

A lo anterior agregó que tampoco se cumple el requisito de la subsidiariedad, porque el actor aún tiene a su disposición «los medios, oportunidad y términos previstos por la ley adjetiva penal para ejercer la defensa y plantear su desacuerdo con las decisiones contrarias a sus intereses». IV. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, el accionante lo impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

V. CONSIDERACIONES Reiterada ha sido la jurisprudencia al señalar la improcedencia de este instituto de protección para adoptar y reemplazar decisiones propias del rito procesal ordinario, esto es, de aquellas que deben proferirse al interior de los procesos judiciales, pues para ellos el legislador ha dispuesto una amplia gama de garantías y mecanismos encaminada a que los intervinientes tengan la posibilidad de asegurar la efectividad de sus derechos y pretensiones.

Adicional a ello, cuando el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala expresamente la improcedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, está otorgando a la acción un carácter subsidiario y residual, que permite concluir que no fue dispuesta por el Constituyente de 1991 como herramienta facultativa, paralela o sucedánea de los procedimientos ordinarios establecidos en la ley.

La Corte Constitucional en torno al aspecto que viene de analizarse, en sentencia T – 418 de 2003, precisó: La acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. Si las anteriores razones se exponen respecto de procesos judiciales, con mayor razón resulta improcedente la acción de tutela, cuando se trata de atacar, por la posible ocurrencia de una vía de hecho, actuaciones administrativas, disciplinarias o fiscales, según el caso, que se encuentran en trámite (…).

Tal situación resulta dable concluirla en el presente asunto en el cual se advierte que JAIRO ALBERTO ARAÚJO PALOMINO ha ejercitado las posibilidades de intervención establecidas en el estatuto procesal penal para hacer valer los derechos que estima conculcados y ha obtenido respuesta fundamentada y oportuna en relación con las mismas, contando con la oportunidad de manifestar su inconformidad a través de los recursos ordinarios establecidos al interior del procedimiento penal, como efectivamente lo ha hecho.

En consecuencia, habida cuenta que el desacuerdo respecto de la interpretación de las normas que deplora el actor carece de entidad para tachar las determinaciones como causal de procedibilidad[footnoteRef:1], y evidenciándose que lo que se pretende a través de este medio es oponer su criterio al de los funcionarios judiciales, la demanda de tutela no está llamada a prosperar, habida cuenta que el Constituyente no le otorgó a esta acción el carácter de «tercera instancia» o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios. [1: Corte Constitucional sentencia T-332 de 2006.] Además es necesario reiterar, que el tema de discusión está circunscrito a un asunto estrictamente interpretativo de la ley, en punto de las decisiones que los funcionarios accionados adoptaron en ejercicio de su autonomía, circunstancia que imposibilita al juez de tutela para inmiscuirse en lo que, sin lugar a dudas, es tema propio y exclusivo de las autoridades competentes que actúan como jueces naturales, más aún si se tiene en cuenta que no se trata de un asunto cuyo cotejo objetivo permitiera dar la razón al demandante.

Acorde con lo que viene de verse, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2.

Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2