Tutela 93635 N.J.U.A. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP13111-2017 Radicación 93635 (Aprobado Acta 272) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el agente oficioso del menor N.J.U.A., contra el fallo proferido el 1º de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la acción de tutela formulada contra la Fiscalía 17 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales.
Al trámite fueron vinculados la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, Elizabeth Bastidas y la Procuraduría 152 Judicial II de Familia.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del trámite, el 5 de octubre de 2011 Johana Acosta Martínez, madre del menor N.J.U.A, fue informada por la psicóloga del colegio donde estudiaba su hijo, que éste estaba siendo abusado sexualmente por su padre. Así lo manifestó el niño a su profesora, tras ser cuestionado por los comportamientos sexuales inapropiados que, de forma repetitiva, efectuó con otros menores «tocamientos y besos en sus genitales».
La noticia criminal correspondió a la Fiscalía 17 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales de Bogotá, despacho que en resolución del 30 de octubre 2012 dispuso el archivo de las diligencias por inexistencia del hecho. Sin embargo, el 22 de abril de 2013, el apoderado de la víctima solicitó el desarchivo y el 2 de agosto de ese mismo año, la fiscalía accedió a esa solicitud.
Una vez ampliadas las entrevistas, la Fiscalía procedió a solicitar audiencia de formulación de imputación contra José Nickolay Urbina Ibarra, padre del menor. En criterio del agente oficioso, la Fiscalía pretende formalizar el proceso penal, « con el uso indebido de la historia clínica del menor y los informes del colegio» y, además, someter al menor y a su familia a un nuevo proceso penal por hechos sucedidos cuando el menor tenía 6 años de edad, lo cual acarrearía daños para éste.
Por tal razón, solicitó que se amparen los derechos fundamentales a la honra e intimidad de N.J.U.A y, en consecuencia, se deje sin efecto el desarchivo ordenado por el Fiscal 17 Seccional, pues en su criterio no han surgido nuevos elementos materiales probatorios. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 19 de julio de 2016, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado.
La Fiscalía 17 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales de Bogotá relató el decurso de la indagación, defendió la legalidad del pronunciamiento censurado y explicó las razones por las cuales adoptó su determinación. Agregó que a la fecha no ha podido efectuarse la formulación de imputación, debido a los múltiples aplazamientos por parte del indiciado y del apoderado de la víctima.
Por ende, el 10 de noviembre de 2016, solicitó a la Defensoría del Pueblo la designación de un representante de víctimas y una agencia especial de la Procuraduría General de la Nación. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo. Estimó que la Fiscalía tiene la posibilidad de desarchivar las diligencias cuando surjan nuevos elementos probatorios y, por ello, concluyó que no se han vulnerado las garantías fundamentales alegadas por el agente oficioso del menor.
El agente oficioso impugnó el fallo. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. En primer lugar, advierte la Sala que el reproche resulta inoportuno, dado que se produce cuatro años después de la emisión de la orden de desarchivo reprochada, lapso excesivo y desproporcionado.
El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable. De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo de protección urgente (Sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013).
Aún si se pasara por alto el incumplimiento de tal presupuesto, es necesario resaltar que la Fiscalía General de la Nación es la titular del ejercicio de la acción penal lo cual presupone la existencia de una conducta típica o, lo que es lo mismo, que se esté frente a « hechos que revistan las características de un delito » (Art. 250 C.N.).
Así se concluye de sus sentencias (CC. C- 591 y C-1154 de 2005). En el caso examinado, las pruebas allegadas al trámite dan cuenta de que el 30 de octubre de 2012, la Fiscalía accionada emitió la « orden de archivo», determinación que no es una decisión judicial y, por ello, no tiene efectos de cosa juzgada (CSJ, AP336-2017 Ene.25 de 2017 Rad. 48759).
Por tal razón, si surgen nuevos elementos probatorios, en aplicación del contenido del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, la entidad accionada podrá reanudar la indagación. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el interés superior de los menores constituye la finalidad de toda política pública y, por ello, las autoridades encargadas de determinarlo, cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para evaluar las circunstancias fácticas de los infantes implicados y determinar cuál es la solución que mejor satisface dicho interés. Por ende, para asegurar los derechos de los niños y niñas, la Fiscalía debe actuar de manera eficaz en la persecución de los delitos desplegados contra éstos, con el propósito de relevarlos de la victimización de la que pueden ser objeto, y, como tal, asegurarles el acceso efectivo a la administración de justicia (Cfr. CC.
Sentencia T- 520A/09). Es manifiesto entonces, acorde con el marco jurisprudencial referido, que el juez constitucional no puede entrar a cuestionar las motivaciones del funcionario natural para emitir la orden de desarchivo, por las razones expuestas. Sumado a lo anterior, la acción de tutela no es el mecanismo para impedir la imputación, cuestionar los elementos materiales probatorios y, mucho menos, ordenar el archivo de las diligencias, pues todo esto podrá ser objeto de debate en la etapa procesal pertinente ante el juez natural.
En tal virtud, las situaciones alegadas por el agente oficioso no denotan amenaza o puesta en peligro de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, es decir, no se estructuró vulneración a derechos fundamentales. Se confirmará, en consecuencia, la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 1º de agosto de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le negó la acción de tutela al agente oficioso del menor N.J.U.A. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2