República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 77972 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP1311-2015 Radicación N ° 77972 Aprobado acta N ° 46 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala decide en primera instancia la acción de tutela interpuesta por la ciudadana NÉSTAR RODRÍGUEZ BARÓN, a través de apoderado contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por presunta lesión de sus derechos constitucionales; trámite al cual fueron vinculados los Juzgados 4º y 5º Penal del Circuito de Cartagena y demás sujetos e intervinientes dentro del proceso penal.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cartagena conoció del proceso penal adelantado en contra de la señora NÉSTAR RODRÍGUEZ BARÓN por el delito de fraude procesal. Dicho despacho adelantó la audiencia de formulación de acusación el día 17 de diciembre de 2013, en la cual se decretó la preclusión a favor de la accionante.
Inconforme con la decisión, el apoderado de la víctima interpuso recurso de apelación, desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena mediante providencia del 13 de agosto de 2014 revocó y en su lugar no precluyó la investigación a favor de la procesada. En tales condiciones, la ciudadana NÉSTAR RODRÍGUEZ BARÓN, a través de apoderado, promueve la presente acción de tutela en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso que estima conculcados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.
En sustento de la acción, el apoderado de la accionante indica que desde el comienzo de la audiencia adelantada el 13 de agosto de 2014, el fiscal 45 Seccional de Cartagena coadyuvado por el defensor de la procesada, puso en conocimiento que el magistrado Francisco Pascuales Hernández, quien hacía parte de la sala de decisión, se había desempeñado con anterioridad como representante del Ministerio Público dentro del asunto.
Por tal motivo, la Colegiatura decretó un receso, luego del cual, la magistrada ponente continúo con la lectura de la providencia indicando que las manifestaciones de la Fiscalía y de la defensa eran ambiguas, además y que no se había advertido con anterioridad causal de impedimento. Expone que dentro del proceso penal seguido contra de la señora RODRÍGUEZ BARÓN se encuentran intervenciones en audiencia así como memoriales y notificaciones dirigidas por Pascuales Hernández cuando se desempañaba como representante del Ministerio Público.
Concluye que la Sala Penal del Tribunal de Cartagena incurrió en vía de hecho al no haber verificado dicha situación, contraviniendo las disposiciones constitucionales y legales en materia de impedimiento. Por lo anterior, solicita que se deje sin efectos la providencia del 13 de agosto de 2014 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y, en su lugar, el magistrado Francisco Pascuales Hernández se declare impedido.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó vincular a las autoridades y entidades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.
El Juzgado 5º Penal del Circuito de Cartagena indicó que la accionante dentro de la demanda de tutela no efectúa reproche en contra de las actuaciones surtidas ante su despacho sino en contra del magistrado Francisco Pascuales Hernández y la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, por lo que solicita la abstención de pronunciamiento negativo en contra de ese despacho judicial.
Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena afirmó que la acción de tutela era abiertamente improcedente toda vez que si el descontento radica en una causal de impedimento o recusación, debió haber interpuesto la respectiva recusación contra el operador judicial que consideraba estaba incurso. Advierte que cronológicamente antes de resolver el recurso de apelación en contra de la providencia del 13 de agosto de 2014, había llegado a dicha colegiatura en 2012 el expediente para decidir una negativa de preclusión por haberse invocado causal no permitida dentro de la etapa del juicio.
Que, a través de auto del 10 de agosto de 2012 con ponencia del magistrado Gustavo Malo Fernández y la sala conformada entre otros, por el doctor Francisco Pascuales Hernández se resolvió confirmar la providencia apelada. Destacó que al momento de adoptar la providencia objeto de censura la sala había corroborado con anterioridad que la decisión proferida en 2012 no constituía motivo impediente para adoptar una decisión de fondo, pues lo dicho en esa oportunidad no comprometía o develaba el criterio de la sala entorno a la causal preclusiva.
Anotó igualmente que se había verificado que la actuación realizada por el magistrado Pascuales Hernández como Procurador Judicial 84 de Cartagena tampoco hubiera sido de aquellas que revelaran su posición personal sobre el caso, sino que, se limitaba a deprecar de la administración un impulso procesal o una mera asistencia a audiencias. III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.
Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar la decisión del 13 de agosto de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena adoptada al interior de la actuación penal que se tramita contra la accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia C-595-05) al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse en primer término que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante para contrarrestar la irregularidad planteada y buscar el restablecimiento de los derechos desconocidos en la actuación cuestionada, pues no fue propuesta la recusación en contra del magistrado Francisco Pascuales Hernández, dentro de la audiencia celebrada el 13 de agosto de 2014.
De manera que, si contó con la posibilidad de recusar al magistrado y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces la misma interesada quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno. Esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.
Así, al haberse negado la preclusión, el proceso continúa en curso, dentro del cual en próximas oportunidades, de ser necesario, podrá acudir a dicho mecanismo establecido por el ordenamiento procesal penal Por lo demás, tal como lo expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena en el escrito de contestación de la demanda, con anterioridad había conocido de un recurso de apelación dentro del proceso penal seguido en contra de la accionante, en la que participó el magistrado de quien alegan el impedimento, sin haber en ese momento propuesto ninguna inconformidad contra la sala de decisión que conocía del asunto.
Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se negarán las pretensiones pedidas por la ciudadana NÉSTAR RODRÍGUEZ BARÓN. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el apoderado de la ciudadana NÉSTAR RODRÍGUEZ BARÓN, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11