Tutela 93394 VIRGITTE MÉNDEZ LEÓN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP13090-2017 Radicación 93394 (Aprobado Acta No.272) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por VIRGITTE MÉNDEZ LEÓN, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Tafetanes Sector Cañada del Oro, contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Concesión Vial al Mar (DEVIMAR).
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: La accionante señaló que la Concesión Vial al Mar (DEVIMAR) se encuentra adelantado trámites administrativos ante las diferentes autoridades gubernamentales, para iniciar la ejecución del proyecto «construcción de segunda calzada y obras de mejoramiento en la unidad funcional 2.1.- tramo san jerónimo – Santa Fe de Antioquia, proyecto autopista al mar 1», localizado en la jurisdicción del municipio de Sopetrán, en el departamento de Antioquia.
Con el fin de obtener la correspondiente licencia ambiental, DEVIMAR solicitó ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, información sobre la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto. La solicitud fue contestada mediante certificación 966 del 13 de septiembre de 2016, en la cual se informó la presencia de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras de Los Almendros, Guaymaral, La Puerta y San Nicolás, localizados en el municipio de Sopetrán, pero omitió mencionar la presencia de la comunidad étnica afrodescendiente de Tafetanes, que reúne los requisitos exigidos por el Convenio 169 de la OIT para ser considerada pueblo tribal (Ley 70 de 1993).
Precisó que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) mediante auto 00035 del 10 de enero de 2017, dispuso que si en el trámite de licenciamiento «se constata la existencia con título de territorios colectivos o comunidades negras y/o resguardos indígenas en el área del proyecto será necesario que la Sociedad de Desarrollo Vial al Mar - DEVIMAR S.A.A., de aviso por escrito al Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa con copia a esta autoridad para que se dé cumplimiento a la realización del proceso de consulta previa…».
Sin embargo, DEVIMAR desconoce el derecho que le asiste a la comunidad que representa, pese a que será afectada con la ejecución de la obra. Por lo anterior, el 8 de marzo de 2017 elevó petición al Ministerio del Interior, en la cual puso de presente que dicha comunidad se encontraba dentro de la zona objeto de construcción y, por ende, debía iniciarse el proceso de consulta previa.
Mediante oficio 17-12768DCP-2500 del 10 de abril de 2017, se le informó que no son sujetos de ese derecho por inexistencia de afectación y ubicación dentro del área de influencia del proyecto. Adujo que la comunidad Tafetanes está ubicada ancestralmente en el territorio del municipio de Sopetrán, específicamente en el sector Cañada de Oro y cuenta con una población de 358 afrodescendiente, constituida por 118 familias que derivan su sustento de unidades productivas o negocios (ventas de empanadas, frutas, tiendas, entre otros).
Aseguró que el proyecto pretendido generaría una fragmentación de las unidades sociales, porque gran parte de la comunidad se ubica en la orilla de la vía que se pretende construir, además de la afectación de árboles frutales y la cría de especies menores. Lo anterior, asociado a un intenso proceso de trasformación y pérdida de control por parte de las comunidades locales, modificando la estructura de la propiedad y, con ello, la composición de las unidades domésticas.
Por lo anterior, considera que se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, participación, consulta previa, integridad territorial, autonomía, medio ambiente sano y diversidad étnica y cultural. En consecuencia, solicitó se ordene a las entidades demandadas que adelanten el proceso de consulta previa y se suspendan los efectos jurídicos del auto 00035 del 10 de enero de 2017, expedido por la ANLA, para que dicha entidad se abstenga de emitir la respectiva licencia ambiental.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 12 de junio de 2017, el Tribunal admitió la demanda y dispuso notificar la iniciación del trámite a los sujetos pasivos. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) manifestó que mediante la Resolución 0639 del 2 de junio de 2017, otorgó licencia ambiental al proyecto denominado «Construcción de la Segunda Calzada San Jerónimo, Sopetrán y Santa Fe UF 2.1».
Afirmó que el trámite de licenciamiento corresponde a un procedimiento reglado, en el cual los solicitantes, como requisito indispensable para iniciar el proceso, deben presentar el certificado del Ministerio del Interior sobre presencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto. Para dar cumplimiento a dicha obligación, DEVIMAR allegó certificación, en la cual no se indicó la presencia de la comunidad accionante, razón por la que no se adelantó el proceso de consulta previa de acuerdo con las normas que regulan la materia.
Formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que es el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa, la autoridad competente para realizar la certificación y adelantar el procedimiento correspondiente con las comunidades que se demuestre existen y cumplen con los requisitos exigidos en el Convenio 169 de la O.I.T., de tal manera que (ANLA) no es la responsable de los hechos u omisiones que motivaron la acción constitucional.
Por último, destacó que las afirmaciones efectuadas por los tutelantes carecen de respaldo probatorio. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), después de referirse a cada uno de los hechos narrados por el accionante en la demanda de tutela, se opuso al amparo constitucional con sustento en que no se cumplen los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad.
En primer lugar, la comunidad representada por la accionante fue certificada y reconocida como Consejo Comunitario por el Municipio de Sopetrán mediante Resolución 185 del 29 de octubre de 2016, fecha desde la cual pudo acudir ante el juez constitucional, pero no lo hizo. De otro lado, señaló que los actos administrativos expedidos en el proceso de licenciamiento ambiental deben ser controvertidos ante la jurisdicción contenciosa.
La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior manifestó que expidió certificación 966 del 13 de septiembre de 2016, sobre la presencia de comunidades que tuvieran ubicación y afectación dentro del área de influencia del proyecto objeto de la presente acción, tras realizar un análisis de la información cartográfica, geográfica o espacial, que permitió identificar la presencia de las comunidades La Puerta, Guaymaral, Los Almendros y San Nicolás, las que se encuentra dentro de los presupuestos para ser titulares del derecho a la consulta previa, realizándose la misma.
Agregó que no se cumple el requisito de inmediatez porque la certificación mencionada se expidió desde el año 2016, sin que la interesada justificara la razón por la cual sólo hasta hoy considera que vulnera garantías constitucionales. Además, destacó la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Específicamente, aseveró que el acto administrativo referido no fue demandado a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal manera que a la fecha goza de presunción de legalidad.
Con todo, adujo que al momento de proyectar la certificación 966 no se encontró presencia del Consejo Comunitario de Tafetanes Sector Caña del Oro, pues a la fecha de su expedición, dicha comunidad no estaba certificada como consejo comunitario y, por ello, realizar el proceso de consulta previa trasgrede el principio de legalidad. Finalmente, sugiere que para contar con elementos probatorios que permitan tomar una decisión en derecho, puede ordenarse la práctica de una visita de verificación conforme a lo establecido en la directiva presidencial 10 de 2013, con el fin de determinar la ubicación y afectación de los accionantes.
Por su parte, la Concesión Vial al Mar (DEVIMAR) señaló que la protección es improcedente ante la existencia de medios ordinarios de defensa, sin que se presente un perjuicio irremediable que permita la revisión del asunto en sede constitucional. Explicó que esa concesionaria ha adelantado el proceso previsto en la Ley dentro del marco de sus competencia legales y contractuales y con la debida diligencia, para lo cual se ha ceñido a lo dispuesto por el Ministerio del Interior, respetado la decisión de definir como sujeto del proceso de consulta previa a cuatro comunidades dentro de las cuales no se encontró la de Tafetanes, posición que ha sido reiterada por dicha cartera.
El Tribunal negó el amparo. Encontró incumplido el presupuesto de subsidiariedad, dado que la accionante puede hacer uso de los recursos ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La parte actora impugnó el fallo y reiteró lo expuesto en la demanda. Además, señaló que el uso de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la certificación 966 del 13 de septiembre de 2016, expedida por el Ministerio del Interior, no son idóneos, en tanto dicho acto administrativo particular tuvo como destinatario a la Empresa DEVIMAR y solo a ésta le asiste interés en discutirlo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. Dentro de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, negras, afro colombianas, raizales, palenqueras y gitanas, está la consulta previa, como mecanismo de participación frente a la adopción de decisiones que afecten sus intereses directos, no sólo referidos a la identidad sino, entre otros, a la ejecución de obras dentro del territorio donde habitan.
Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, en algunos casos, de verificarse su vulneración es viable la procedencia de la acción de tutela a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa (Cfr. CC T197 del 2016). La obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales fue contemplada por el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, disposición que además contiene los parámetros que determinan la procedencia. Con fundamento en el material probatorio allegado al plenario, advierte la Sala que la decisión adoptada por el Tribunal se confirmará, al no observarse vulnerados los derechos fundamentales que se demandan.
Las razones para esta conclusión son las siguientes: Dentro del expediente se encuentra debidamente acreditado que mediante certificación 966 del 13 de septiembre de 2016 de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se puso de presente la presencia de comunidades negras de Los Almendros, Guaymaral, La Puerta y San Nicolás en el área de influencia del proyecto «construcción de segunda calzada y obras de mejoramiento en la unidad funcional 2.1.- tramo san jerónimo – Santa Fe de Antioquia, proyecto autopista al mar 1», Como sustento de dicha determinación, la aludida autoridad indicó que había realizado la consulta en las bases de datos de las comunidades étnicas y analizado cartográficamente el área donde se realizaría la obra.
Así mismo, en el aludido acto administrativo se indicó que en el evento de que se decidiera realizar el proyecto, la empresa en cita debía realizar el proceso de consulta previa con dichas comunidades, decisión contra la que procedía el recurso de reposición. Adicionalmente, se cuenta en la actuación con la comunicación del 10 de abril de 2017, en la que el Director de Consulta Previa informó a la hoy demandante que no era procedente la realización de consulta previa con el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra Tafetanes, por inexistencia de afectación y ubicación dentro del área de influencia del proyecto.
En dichas determinaciones, sin duda alguna se descartó la necesidad de adelantar la consulta previa con la comunidad Tafetanes, tras arribar a la conclusión de que no se vería directamente afectada con la ejecución de la construcción vial, sobre lo cual se hizo énfasis en la respuesta a la demanda de tutela por parte del director de la cartera mencionada.
Lo anterior permite concluir a la Sala, que en el presente asunto se surtió el procedimiento previsto para estos casos y las autoridades competentes, particularmente la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, intervinieron de acuerdo con las obligaciones que les impone la normatividad, en el sentido de constatar la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa del proyecto desarrollado por la empresa DEVIMAR, sin encontrar que la comunidad Tafetanes se estuviera viendo afectada, de modo que la realización de la consulta previa se tornara imperiosa.
Por esa razón, mal podría sostenerse que se les vulneró dicha garantía, pues por el contrario, descartó la obligatoriedad de adelantarla. Aunado a lo anterior, válido es resaltar lo señalado por La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), en cuanto al cumplimiento por la empresa DEVIMAR de los requisitos previstos en el Decreto 1076 de 2015 para la solicitud de licencia ambiental, dentro de los cuales se halla el estudio del impacto ambiental.
En este, se indicaba la localización del proyecto y el certificado del Ministerio del Interior respecto de la inexistencia de comunidades étnicas en la zona de influencia, situación que reafirma, que ante la no presencia o afectación del asentamiento representado por la demandante, era innecesaria la consulta previa. Así las cosas, dilucidado el punto por parte de la entidad competente, no le corresponde al juez de tutela entrar a cuestionar las decisiones que sobre el asunto se han emitido.
Lo único que se advierte es la inconformidad de la parte actora con lo resuelto por la autoridad legalmente facultada, respecto de la no certificación de su presencia en el área y consecuente obligación de consulta previa. Sin embargo, no cuenta la Sala con elementos a partir de los cuales pueda concluir que los actos administrativos en cuestión no reflejan la realidad de la comunidad étnica frente a las actividades adelantadas por la empresa DEVIMAR.
En contraste, dichas determinaciones se encuentran revestidas de una presunción de acierto y legalidad, que mal puede ser cuestionada por el juez constitucional únicamente a partir de las afirmaciones de la parte actora, además de resultar extraño que hasta ahora acuda a la tutela para denunciar la exclusión de la consulta previa, dispuesta desde el 13 de septiembre de 2016.
Lo cierto es que, para controvertir dicho acto administrativo, así como los emitidos con posterioridad por la cartera ministerial, como el oficio 17-12768DCP-2500 del 10 de abril de 2017, a través del cual se reiteró que esa colectividad no es sujeto del derecho a la consulta previa por inexistencia de afectación y la Resolución 0639 del 2 de junio siguiente, a través de la cual (ANLA) otorgó la respectiva licencia ambiental, la accionante puede hacer uso de los medios de control previstos ante la jurisdicción contencioso administrativa, situación que pone de relieve el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad en este caso.
Finalmente, considera la Sala pertinente acoger lo manifestado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el sentido de realizar una visita de verificación de las condiciones actuales de la comunidad negra Tafetanes, a fin de determinar su ubicación y afectación, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva Presidencial 10 de 2013, a lo cual se instará a dicha autoridad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 6 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo constitucional solicitado por VIRGITTE MÉNDEZ LEÓN en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Tafetanes Sector Cañada del Oro. 2. INSTAR a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para que realice una visita de verificación de las condiciones actuales de la comunidad negra Tafetanes, a fin de determinar su ubicación y afectación, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva Presidencial 10 de 2013. 3.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 105 cdno Tribunal. � Folio 31 ibídem. 1 PAGE 2