CUI 76001220400020220098701 N.I. 125864 Impugnación tutela Segundo Jairo Hoyos Verdugo y otros GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP13087-2022 Radicación n° 125864 Acta No 222 Valledupar (Cesar), quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso y Ferney Andrés Ortiz Pareja, a través de apoderado, respecto al fallo proferido el 26 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual negó la acción de tutela promovida contra los Juzgados Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Vijes y Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 85 Local de Yumbo, la Procuraduría General de la Nación, la Estación de Policía de Yumbo, los señores Saúl Botero Chiquito y Jhon Farvey Botero Montoya, en calidad de víctimas dentro del trámite cuestionado, así como al abogado Manuel Rodríguez.
ANTECEDENTES Y DEMANDA De acuerdo con los elementos de convicción y lo informado al interior de la demanda de tutela, se sabe que el 2 de noviembre de 2021 se produjo la captura, en flagrancia, de Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso, Ferney Andrés Ortiz Pareja y otras personas, luego que hubieran hurtado un vehículo y unas herramientas de propiedad de los señores Saúl Botero Chiquito y Jhon Farvey Botero Montoya.
Su captura fue legalizada el 3 de noviembre de 2021, misma fecha en la que les fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad, dándose así apertura al proceso penal distinguido con el radicado 2021-01123. Dado que el proceso se adelanta bajo las formalidades de la Ley 1826 de 2017, el día 4 del mencionado mes y año, la Fiscalía General de la Nación corrió traslado del escrito de acusación en contra de los capturados, endilgándoles la comisión del delito de hurto calificado y agravado, cargos que no fueron aceptados por los encartados.
Indica el libelista que las víctimas hicieron llegar a la Fiscalía declaraciones rendidas ante Notario, donde manifiestan haber sido reparados de manera integral por los acá accionantes, motivo por el cual autorizaban a su apoderado para que coadyuvara la petición que se realizara en aras de dar aplicación a un principio de oportunidad en favor de Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso y Ferney Andrés Ortiz Pareja.
Con sustento en lo anterior, el defensor de los referidos ciudadanos acudió ante el Fiscal 85 Local de Vijes con el fin de solicitar se procediera a reconocer, en favor de sus defendidos, un principio de oportunidad, amparados en el numeral 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2]. [2: “Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.”] El 8 de abril de 2022, la Fiscalía dio viabilidad a la aplicación del principio de oportunidad en favor de los acá accionantes, bajo la modalidad de renuncia y extinción de la acción penal, motivo por el cual se solicitó ante el Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Vijes, la programación de la correspondiente audiencia. El 9 de junio siguiente, el Juzgado en mención resolvió negar la aprobación del principio de oportunidad y, como sustento de su decisión, alegó que la causal invocada se encontraba ligada a los mecanismos de justicia restaurativa, precisando así que, por tratarse de un delito de investigación oficiosa, el único mecanismo procedente era el de la mediación, motivo por el cual debía darse alcance a lo normado en el artículo 524 de la Ley 906 de 2004, mandato del cual se puede concluir que la aplicación de este instituto, en el caso concreto, no permite la extinción de la acción penal.
Además, adujo que aun cuando el proceso se tramita bajo los criterios procesales de la Ley 1826 de 2017, el reconocimiento indemnizatorio, en casos como el acá estudiado, no permite la extinción de la acción penal de manera automática, pues esa normativa mantiene la diferenciación entre delitos querellables y los que no lo son, además de la aplicación de la normatividad contenida en la Ley 906 de 2004, referente a la justicia restaurativa.
Tal decisión fue confirmada, en similares términos, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en decisión del 22 de junio del año que avanza. El libelista cuestiona esas decisiones, pues considera que las mismas incurrieron en un defecto denominado “violación directa de la Constitución”, el cual asegura se ha configurado cuando « el funcionario toma una decisión que desconoce o desobedece los principios y las garantías consagrados en el ordenamiento superior, o cuando dichas reglas o principios son tomados en cuenta, pero se les da un alcance insuficiente ».
Para fundamentar su postura, el accionante señala que: « a través de la figura de indemnización o reparación integral a la víctima y/o a través de la mediación dentro del marco de la justicia restaurativa, lo cierto es que, desde las dos perspectivas y frente al caso en concreto de un proceso penal que no se tramita dentro del proceso ordinario, sino que se adelanta en el trámite abreviado de competencia del juez penal municipal no restringe su aplicación a la punibilidad para su procedencia, lo que se valora es el hecho que las víctimas se encuentren reparación integralmente, bien sea directamente o través de la figura de la mediación pero en todo caso la consecuencia según la ley será la extinción de la acción penal como una consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad. » En síntesis, arguye que con la manifestación de reparación integral realizada por las víctimas, es suficiente para dar aplicación al principio de oportunidad con amparo en el contenido del numeral 7 del artículo 324 de la ley 906 de 2004, razón por la cual estima que las providencias cuestionadas constituyen una afrenta a los derechos fundamentales de sus mandantes.
Finalmente el libelista señaló que, en todo caso, y contrario a lo afirmado por los demandados, dado que la causa penal adelantada en contra de sus mandantes se surte bajo la egida de la Ley 1826 de 2017, al haberse indemnizado a las víctimas, la Fiscalía cuenta con la posibilidad de renunciar a la acción penal, ello conforme lo dispuesto en el artículo 547 del Código Procesal Penal.
Así las cosas, solicita se proteja las garantías fundamentales de los actores y que, como consecuencia de ello « se imparta aprobación al Principio de Oportunidad por reparación integral a las víctimas. » EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo deprecado tras estimar que las decisiones cuestionadas se ofrecen como razonables y ajustadas, tanto a la normatividad como a la jurisprudencia construida en torno al principio de oportunidad.
Resaltó cómo, de manera clara, precisa y detallada, las autoridades accionadas explicaron las razones de hecho y derecho por las que, en el asunto objeto de análisis, no era aplicable el principio de oportunidad bajo la causal 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004. Bajo ese derrotero, el A quo indicó que el planteamiento argumentativo realizado por el apoderado de los accionantes « desconoce el carácter jerárquico y sistemático del derecho y de su interpretación y se fundamenta en una concepción descontextualizada pero acorde a los intereses de sus representados, sobre la aplicación del principio de oportunidad, postura que en esencia desconoce la diferenciación, de cara a la al grado de afectación de los bienes jurídicos y del interés de protección penal que existe entre los delitos querellables y los investigables de oficio. » Finalmente, el Tribunal de instancia se refirió al argumento del extremo accionante, según el cual el procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017 permite, sin más, que el fiscal pueda renunciar al ejercicio de la acción penal cuando se trate de delitos investigables de oficio siempre que las víctimas sean reparadas integralmente, señalando que tal postura « tampoco encuentra sustento en las normas de aquél estatuto ya que allí se diferencia claramente que tal procedimiento se aplica tanto para los delitos querellables como para algunos investigables de oficio y esta distinción guarda perfecta coherencia con las dos principales hipótesis en las que se puede emplear los mecanismos de justicia restaurativa en relación con la causal 7ª del artículo 324 del C.P. Penal sobre principio de oportunidad: la conciliación y la mediación. » LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de los accionantes impugnó el fallo de primer grado y, con miras a lograr su revocatoria, insistió en la argumentación jurídica dada a lo largo de la demanda constitucional, ratificando de ese modo su postura sobre la procedencia de la aplicación del principio de oportunidad en favor de sus defendidos, bajo la causal 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. Como bien lo refiere el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Ahora bien, en el presente caso se advierte que el problema jurídico a resolver se contrae a establecer si el A quo acertó al negar el amparo constitucional deprecado, ello tras concluir que los autos del 9 y 22 de junio de 2022, en virtud de las cuales los Juzgados Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Vijes y Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, negaron la aplicación de un principio de oportunidad en favor de los accionantes, se ofrecían razonables. 4.
Del principio de oportunidad. De vieja data la Corte ha sostenido que, la aplicación del principio de oportunidad, por mandato constitucional –artículo 250 de la Constitución Política- y legal -art. 323 de la Ley 906 de 2004-, es facultativa de la Fiscalía General de la Nación, en la medida que se trata de un mecanismo a través del cual “… podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal.”.
En relación con esa figura jurídica, en decisión CSJ, STP3973, 14 de mayo de 2020, Rad. 110169, se sostuvo: “… la figura del principio de oportunidad es de aplicación excepcional y mediante ella se le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, con sustento en alguna de las causales contenidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
El principio no es absoluto y requiere de dos elementos a saber: (i) la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de emplear ese método y (ii) el control de legalidad de los presupuestos sustanciales contenidos en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que debe ser llevado a cabo por el Juez de Control de Garantías, como lo refirió la Sala de Casación Penal en decisión CSJ SP, 20 de noviembre de 2013, Rad. 39.834.
Así fue decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-326 de 2016, en la que esa Corporación sostuvo: «Ahora bien, pese a lo dicho sobre los beneficios que esta medida puede traer a los infractores de la ley penal, debe resaltarse que la posibilidad de hacer uso de este mecanismo, es justo eso, una mera posibilidad contingente, que depende de que los hechos investigados y sus circunstancias, se encuadren claramente en los supuestos libremente desarrollados por el poder legislativo, en ejercicio de su autonomía, y en cumplimiento de la política criminal del Estado, conforme a lo previsto en el citado artículo 250 superior, por lo que en ningún caso constituye un derecho de toda persona penalmente procesada, menos aún, un derecho de naturaleza fundamental.
No lo es, por cuanto, ciertamente, por regla general, debe observarse la obligación de investigar, juzgar, y llegado el caso, sancionar, todas las acciones delictivas de que se tenga conocimiento, regla frente a la cual, la opción de dar aplicación al principio de oportunidad es claramente excepcional y de interpretación restrictiva».” 5.
De los programas de justicia restaurativa y su aplicación en el marco del procedimiento abreviado introducido por la Ley 1826 de 2017. Al desarrollar este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP1603-2020, del 22 de julio de 2020, enseñó lo siguiente: « … el artículo 24 de la Ley 1826 de 2017, que incorporó un nuevo Título y Capítulo al Libro VIII del Código de Procedimiento Penal, dispone que «los mecanismos de justicia restaurativa podrán aplicarse en cualquier momento del procedimiento abreviado en los términos y condiciones establecidos en el Libro VI hasta antes de que se emita fallo de primera instancia y darán lugar a la extinción de la acción penal de conformidad con lo previsto en los términos de los artículos 77 de este Código y 82 del Código Penal».
El Libro VI, al que remite esta disposición, corresponde a los artículos 518 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que tratan de la justicia restaurativa. Por ende, es palmario que no se está ante un tratamiento jurídico distinto, sino ante una remisión normativa. Así lo ratifica el artículo 11 de la Ley 1826 de 2017, al señalar que «en todo aquello que no haya sido previsto de forma especial por el procedimiento descrito en este título, se aplicará lo dispuesto por este código y el Código Penal». 4.
De otro lado, los mecanismos de justicia restaurativa con capacidad para propiciar la culminación anticipada de la actuación procesal, están compuestos por: -La conciliación pre procesal, que puede suscitar el archivo de las diligencias, siendo requisito de procedibilidad de la acción penal que «se trate de delitos querellables» (artículo 522 C.P.P.), y -La mediación, la cual procede desde la formulación de imputación y hasta antes del inicio del juicio oral, «para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión».
En los delitos con pena superior a 5 años «será considerada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción» (artículo 524). Sus resultados son relevantes «para el ejercicio de la acción penal, la selección de la coerción personal y la individualización de la penal al momento de dictarse sentencia» (artículo 526). » De la anterior cita jurisprudencial puede extraerse que, cuando la normativa creada mediante la Ley 1826 de 2017 se refiere a la aplicación de los programas de justicia restaurativa, la aplicación de estos debe regirse por lo regulado en los artículos 518 y siguientes de la Ley 906 de 2004, ello por cuanto que, entre las dos legislaciones, existe una expresa integración normativa. 6.
De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.
En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.
Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, cuál es el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.
Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 7. Del caso concreto. 7.1. Con fundamento en la demanda de tutela y los demás elementos de convicción que reposan al interior del expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de providencia judicial.
Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si los Juzgados Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Vijes y Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, vulneraron los derechos fundamentales de los acá demandantes en tutela, al negarles la aplicación del principio de oportunidad mediante autos del 9 y 22 de junio de 2022, respectivamente, proferidos al interior del radicado 2021-01123.
Se corroboró que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa distinto al de la acción de tutela, pues la queja constitucional incluye la decisión de segunda instancia donde se resolvió confirmar la providencia que negó la concesión del principio de oportunidad en favor de los libelistas. También se encuentra satisfecho el principio de inmediatez, pues el proveído que se cuestiona, y que puso fin al trámite ordinario, data del 22 de junio de 2022, en tanto que la demanda constitucional fue promovida el 8 de julio siguiente, de donde se extrae que se hizo dentro de un plazo prudente.
Igualmente se determinó que la parte actora identificó de forma razonable, tanto los hechos que originaron la vulneración denunciada como los derechos que estima afectados, lo que permite establecer que el defecto denunciado, de ser existente, sería de gran relevancia e impactaría de manera determinante en las resultas de la actuación valorada, la cual, dicho sea de paso, no corresponde a otro trámite de tutela. 7.2.
En ese orden de ideas, estima la parte promotora que los juzgados accionados, incurrieron en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisión judicial, en la medida que, con sus decisiones del 9 y 22 de junio del año en curso, impidieron dar por terminado el proceso penal 2021-01123, el cual se les adelanta por el delito de hurto calificado y agravado, ello a pesar de haber demostrado que las víctimas fueron indemnizadas de manera integral.
En sentir del apoderado de los demandantes en tutela, con esa decisión no se está dando una correcta interpretación a lo normado en el numeral 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, ni a lo preceptuado en el artículo 547 de la misma codificación, adicionado por la Ley 1826 de 2017, mandatos que favorecen a los acá accionantes frente a su aspiración de obtener la cesación de la acción penal adelantada en su contra por haber cumplido con la reparación de las víctimas. 7.3.
Sea lo primero advertir que, comoquiera que las decisiones cuestionadas por vía constitucional se fundan en idéntica estructura argumentativa, la Sala centrará su estudio en el auto de segundo grado, esto es, el proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali el 22 de junio del año en curso, de modo que si se llegare a encontrar algún defecto en este, la corrección a adoptar inevitablemente impactará en la decisión de primer grado.
Pues bien, al abordar el estudio de la referida determinación, la Sala advierte que la misma no se ofrece como caprichosa o infundada, por el contrario, se trata de una providencia debidamente fundamentada, donde se consignaron suficientes argumentos de hecho y derecho, que le permitieron al Juzgado Penal del Circuito accionado, arribar a una decisión razonable y plausible.
En efecto, frente a la petición de dar aplicación al principio de oportunidad en favor de Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso y Ferney Andrés Ortiz Pareja, ello, bajo el argumento de haber reparado a las víctimas y con fundamento en la causal 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado Noveno Penal del Circuito resolvió no acceder a tal petición, confirmando lo resuelto por el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes, con las siguientes consideraciones: Como primera medida explicó que, aun cuando el principio de oportunidad puede tener cabida en aquellos casos que se tramitan bajo los lineamientos del proceso especial abreviado de la Ley 1826 de 2017, « dicha opción no opera de forma absoluta para todo tipo de conductas como parece entenderlo la defensa cuando recurre al silogismo de que la Resolución 00383 de 2022 no lo prohíbe. » En seguida, el Juzgado de segundo grado enfatizó en señalar que « como se dijo, desde la propia enunciación de la causal 7 el CPP enseña de un lado, que el principio de oportunidad procede en la modalidad de suspensión del procedimiento a prueba PERO, “ en el marco de la justicia restaurativa ”, es decir en relación de conductas que tienen cabida en las previsiones del Libro VI del Código de Procedimiento Penal, eso es en el sistema de Justicia Restaurativa, que se desarrolla a través de los MECANISMOS de i) conciliación preprocesal, ii) la conciliación en el incidente de reparación integral y iii) la mediación. » (Resaltado original) Una vez explicó cada uno de los mecanismos de justicia restaurativa (conciliación preprocesal, conciliación en incidente de reparación integral y mediación), trayendo a cita los límites que le son aplicables a cada uno y, en particular, se ocupó del mecanismo de la mediación y los requisitos que determinan su procedencia conforme con en el artículo 524 de la ley 906 de 2004[footnoteRef:3], al advertirlo como el aplicable dada la fase de la actuación que se cumplía. Frente a este, el Juez Penal del Circuito accionado manifestó que no era acertada la postura de la defensa, en el sentido de señalar que « el criterio del quantum punitivo debe ceder al hecho de que las víctimas se encuentren reparadas integralmente sea de manera directa o a través del mecanismo de la mediación. » [3: La mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.
En los delitos con pena superior a cinco (5) años la mediación será considerada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción.] Fijada la anterior postura, el Juzgado de Circuito demandado en tutela se refirió a la argumentación de la Fiscalía y la Defensa en los siguientes términos: « … el Despacho toma distancia de la manifestación de la defensa en tanto afirma que por tratarse de un asunto cobijado por el Procedimiento Especial Abreviado entonces la mediación y la reparación integral proceden como forma de extinción de la acción penal previa renuncia de la Fiscalía, pues contrario a ello la normativa que trajo la Ley 1826 de 2017 mantuvo importantísimas diferencias entre las conductas querellables y aquellas que enlistadas en el numeral 2 del artículo 534 del CPP, entre las que está el hurto, y en relación con las cuales el principio de oportunidad no varía en lo sustancial, es decir, procede bajo las condiciones de presentarse bien dentro del marco de la justicia restaurativa o fuera de esta, con lo cual los criterios instituidos en el artículo 524 antes trascrito se mantienen incólumes.
Así, no se comparte lo afirmado por la defensa según la cual, la Juez A-quo desconoció la Resolución 00383 de 2022 pues en su criterio (el de la defesa), no se prohibió reconocer el principio de oportunidad para todo tipo de conductas siempre que opere el resarcimiento integral de perjuicios. Contrario a ello la operadora judicial de manera puntual negó la aplicación del principio de oportunidad en la modalidad de renuncia porque la norma – artículo 324-7 no contempla tal opción, y porque si en últimas se acudiera a reconocer la indemnización o reparación integral a las víctimas en el marco de la justicia restaurativa, tampoco la opción de extinción de la acción penal tiene cabida porque la conducta por la cual se procesa a los encartados supera el límite para el cual la mediación esta instituida, siendo entonces un acierto el de la juez de primera instancia. Así mismo ha de decirse que acierta parcialmente la defensa cuando afirma que el Manual de Justicia Restaurativa de la FGN acoge la mediación como mecanismo para aplicarse en cualquier momento del proceso como lo indica el art. 547 del CPP, pero reitera el Despacho, no de forma absoluta, como pretende hacerlo ver, pues la norma es clara y refiere que esta se aplica bajo los términos y condiciones del Libro VI, entre ellos los condicionantes de la mediación: conductas inferiores a 5 años de prisión en el mínimo de pena o bien para efectos de modular la punición o forma de purgamiento de la sentencia como antes se dejó explicado.
No sobra recordar que las resoluciones de la Fiscalía si bien se emiten en desarrollo de los principios de unidad de gestión y jerarquía, son actos administrativos que regulan la actividad de la institución para mantener un criterio de unificación, en especial en la forma de cómo proceder, pero que no aportan en sí mismos y per se la razón de acierto en la materialización de cada trámite adelantado por sus delegados. » (Resaltado original). 7.4.
Pues bien, la anterior síntesis permite a la Sala concluir que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la decisión de no impartir legalidad al principio de oportunidad solicitado por la Fiscalía en favor de Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso y Ferney Andrés Ortiz Pareja, es una determinación que se acompasa con la normatividad procesal que gobierna el referido instituto, así como con aquella que regula el tema de la justicia restaurativa en el marco de las Leyes 906 de 2004 y 1826 de 2017.
Pertinente es recordar acá que la aplicación del principio de oportunidad es una facultad constitucional conferida a la Fiscalía General de la Nación, quien deberá hacer uso de ella, no de manera libre, sino con plena sujeción, primero a la política criminal del país y, segundo, previa verificación de alguna de las causales previstas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
Así mismo, necesario es remembrar que, de acuerdo con el contenido del artículo 323 de la mencionada legislación, el principio de oportunidad puede estar orientado a suspender, interrumpir o renunciar a la acción penal, de modo que la causal invocada para su aplicación necesariamente debe ajustarse a alguna de esas modalidades, ello con el objetito que la pretensión tenga vocación de prosperidad.
De regreso al caso concreto, se tiene que en esta ocasión la Fiscalía, por conducto de uno de sus delegados, deprecó la concesión del principio de oportunidad en favor de los acá accionantes con el fin de renunciar a la acción penal y, para ello, se fundamentó en la causal 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 cuyo tenor literal señala: « Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. ».
(Resaltado fuera de texto) Frente a la norma en cita, la Corte estima que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali realiza una interpretación lógica de ella, cuando afirma que su aplicación debe hacerse de manera armónica con las normas que regulan el tema de la justicia restaurativa, ya que su procedencia se da, precisamente, en el marco de esa institución procesal.
De esa manera, obligatorio resulta remitirse al Capítulo I del Libro VI de la Ley 906 de 2004, donde se desarrolla todo lo relacionado con los programas de justicia restaurativa, para de esa manera comprender que, en casos como el que acá se estudia, donde el delito endilgado a los actores es una conducta de investigación oficiosa, la mediación se ofrece como el mecanismo que podría resultar de mayor utilidad al momento de materializar dicha justicia, según fuera indicado por el Juzgador.
En efecto, al habérseles endilgado a los accionantes la comisión del delito de hurto calificado y agravado, el cual no se encuentra dentro de la lista de delitos querellables contenida en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, el mecanismo de justicia restaurativa al cual se podría acudir, dadas sus características, conforme el criterio de los accionado, es al de mediación, ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 524 ejusdem, el cual señala: « La mediación procede desde la formulación de la imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.
En los delitos con pena superior a cinco (5) años la mediación será considerada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción. » (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, dado que la conducta por la cual son acusados Segundo Jairo Hoyos Verdugo, Jewinson Dayan Hoyos Lasso y Ferney Andrés Ortiz Pareja, de acuerdo con lo previsto en los artículos 239[footnoteRef:4], 240 -numeral 4 por ejercer violencia sobre las personas[footnoteRef:5]- y 241 -numeral 10[footnoteRef:6]- del Código Penal acarrea una sanción mínima de 12 años de prisión, entonces el acto de mediación como medio para reparar a las víctimas, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo de la norma antes transcrita, sólo redundará en beneficios al momento de dosificar la pena o en la fase de ejecución de la misma, pero no podrá servir para dar por terminada la actuación procesal en favor de los encartados. [4:
ARTÍCULO 239. HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de…] [5:
ARTÍCULO 240. HURTO CALIFICADO. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: (…) 4. Con escalonamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas.] [6:
ARTÍCULO 241. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…) 10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.] En ese sentido, la postura adoptada por los accionados en las providencias cuestionadas sigue erigiéndose como razonable y debidamente justificada, razón por la cual, hasta el momento, no se advierte quebranto alguno a los derechos de los demandantes en tutela.
Por último, debe señalarse que la tesis asumida por los demandados en tutela respecto a la interpretación que debe hacerse sobre el ámbito de aplicación de la Ley 1826 de 2017, de cara al principio de oportunidad y al concepto de justicia restaurativa, también se ofrece plausible y debidamente motivada. Efectivamente, acertado es sostener que con la Ley 1826 de 2017 se creó un nuevo procedimiento penal abreviado que vino a ser incorporado al Código de Procedimiento Penal con el fin de hacer más ágil la administración de justicia al momento de juzgar ciertas conductas criminales.
Así, debe resaltarse entonces que la Ley 1826 de 2017 no puede ser interpretada de manera aislada a la Ley 906 de 2004, menos aun cuando el artículo 11 de aquella legislación, señala lo siguiente: « La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 535, así: Artículo 535. Integración. En todo aquello que no haya sido previsto de forma especial por el procedimiento descrito en este título, se aplicará lo dispuesto por este código y el Código Penal. » Bajo ese entendido, conceptos como el principio de oportunidad y justicia restaurativa, que no fueron regulados de manera especial y diferenciada en la mentada legislación del 2017, serán aplicables en el procedimiento abreviado siguiendo de manera estricta la regulación que a ellos se les ha dado en la Ley 906 de 2004, el primero, gracias a la cláusula general de integración y, el segundo, por remisión expresa contenida en el artículo 547 del estatuto procesal penal, norma adicionada por el canon 24 de la Ley 1826 y cuyo tenor literal señala: « Los mecanismos de justicia restaurativa podrán aplicarse en cualquier momento del procedimiento abreviado en los términos y condiciones establecidos en el Libro VI hasta antes de que se emita fallo de primera instancia y darán lugar a la extinción de la acción penal de conformidad con lo previsto en los términos de los artículos 77 de este Código y 82 del Código Penal. ».
Así las cosas, no cabe duda alguna que, cuando los jueces penales deban analizar la figura de la mediación en el marco del proceso penal especial abreviado, lo deben hacer ciñéndose a los postulados del ya mencionado artículo 524 de la Ley 906 de 2004, lo cual implica tomar en cuenta las condicionantes allí consignadas sobre el quantum punitivo, y los efectos de dicha figura al momento de ser aplicada en casos donde se juzga delitos cuya pena mínima exceda los 5 años de prisión. En consecuencia, necesario resulta concluir que en el caso sub examine los jueces accionados no obraron de manera arbitraria o infundada cuando concluyeron que, al interior del radicado 2021-01123, era improcedente impartir legalidad a un principio de oportunidad por el simple hecho de que tres de los procesados habían reparado integralmente a la víctima, pues como viene de verse, tal proceder no les otorgaba, per se, esa garantía y, mucho menos, habilitaba de manera automática a la Fiscalía para enervar una solicitud de principio de oportunidad que le permitiera renunciar a la persecución penal, ya que el mecanismo de justicia restaurativa utilizado por el delegado del ente investigador, esto es, la mediación, contempla un condicionante que por sí solo hacía nugatoria esa pretensión. 8.
En síntesis, la Sala encuentra que en el caso materia de estudio, las decisiones judiciales cuestionadas, en especial la proferida el 22 de junio de 2022, no incurrió en defecto alguno que demande la necesaria intervención del juez constitucional, por el contrario, lo que se evidencia es que se trata de una providencia debidamente razonada que no atenta contra los derechos fundamentales de los actores.
En ese sentido, pertinente es indicarles a los demandantes en tutela y, en especial a su apoderado, que el simple hecho de haberse proferido unas decisiones judiciales que no se ajustan a sus intereses particulares, no comporta, per se, una afrenta a sus derechos fundamentales. Así mismo, oportuno es manifestarles que su inconformismo con esas determinaciones no es razón suficiente para acudir a la acción de tutela como si esta se tratara de una instancia adicional donde se puede debatir asuntos que ya fueron abordados, analizados y resueltos por los jueces competentes, pues admitir tal comportamiento, es consentir que se desconozca los fines para los cuales fue creada la tutela, que no son otros distintos a propender por la protección y defensa de las garantías fundamentales de los ciudadanos. 9.
Así las cosas, dado que las decisiones judiciales cuestionadas se ofrecen como razonables y debidamente motivadas, producto de una actuación ajustada a los postulados propios del debido proceso penal, la Sala procederá a confirmar, de manera integral, el fallo impugnado. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en el presente proveído Segundo.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21