República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 80533 ROSALBA LIZCANO ORDUZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13075-2015 Radicación Nº 80533 (Aprobado mediante Acta Nº 332) Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado judicial de ROSALBA LIZCANO ORDUZ, contra el fallo de 12 de agosto de 2015 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, seguridad jurídica, recta y cumplida administración de justicia, presuntamente vulnerados por los Juzgados Sexto Penal Municipal de Conocimiento y Segundo Penal del Circuito de Depuración de la citada ciudad.

Trámite al que se vinculó a la Personería Municipal, Curaduría Urbana No. 2, Inspección Impar de Policía de Bucaramanga y a la ciudadana MARÍA DEL CARMEN MANCILLA VDA. DE PALOMINO.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: Manifestó el accionante que la señora María del Carmen Mancilla interpuso acción de tutela contra su prohijada señora Rosalba Lizcano Orduz. Señaló que su conocimiento le correspondió al Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bucaramanga, Despacho Judicial que mediante fallo de fecha 8 de mayo de 2014 tuteló de manera transitoria y por el término de dos meses los derechos fundamentales invocados por la actora, providencia confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Depuración de Bucaramanga el 18 de junio de 2014.

Sostuvo, que como consecuencia de la anterior determinación, la accionante María del Carmen Mancilla inició incidente de desacato, trámite mediante el cual se sancionó a la señora Rosalba Lizcano Orduz al considerar el juzgado que había omitido con el cumplimiento del fallo de tutela. Arguyó que frente a la orden impartida en el numeral tercero de la sentencia de tutela, era imposible de cumplir por parte de su prohijada, así mismo que ha sido la accionante quien no ha permitido cumplir con lo indicado, puesto que ha negado el ingreso de las personas al inmueble.

Agregó, que en Resolución 00015 del 3 de octubre de 2013 el Inspector de Policía desde que contestó la acción de tutela ha informado que no se ha podido cumplir con el fallo de tutela, en atención a que la actora no ha permitido el ingreso del personal idóneo para la reparación de los daños, por lo que la Rosalba Lizcano Orduz no ha querido pervertir (sic) lo ordenado por el Inspector de Policía y el Juez.

Finalmente, señaló el accionante que acude a la interposición del presente mecanismo constitucional a efectos de que se amparen sus derechos fundamentales y como consecuencia, se deje sin efecto la decisión adoptada en el incidente de desacato. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 1. Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó correr traslado a las accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1.1.

El Titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, luego de señalar los motivos del porque se ampararon los derechos de la ciudadana MARÍA DEL CARMEN MANCILLA VDA. DE PALOMINO, manifestó que en la providencia cuestionada se consideraron las razones por las cuales se corroboró el incumplimiento a la orden impartida, de modo que no quedaba otro camino que confirmar la sanción. Señaló que aunque en la demanda de tutela se informó la estructuración de vías de hecho, no se acreditó cuáles fueron los yerros cometidos, ni la consecuencia de ellos, solamente se cuestiona el contenido de la decisión, a pesar de que la actora tuvo la oportunidad para hacerlo aun cuando se encontraba vigente el trámite constitucional, de ahí que no puede pretender revivir etapas procesales ya fenecidas, por lo que solicita la improcedencia de la acción. 1.2.

El Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga advirtió que los reproches contra la tutela emitida el 8 de mayo de 2014 resultan extemporáneos y carentes del requisito de inmediatez para que proceda la acción constitucional, así como que tampoco se puede considerar que las ordenes allí emitidas no puedan ser cumplidas, puesto que lo ordenado fue reubicar a la accionante en una vivienda similar más no en una igual, además en manera alguna se ordenó el sellamiento de la obra sino su suspensión mientras se llevaban a cabo las reparaciones, circunstancias que no se demostraron haber sido cumplidas por la accionante, por tanto, no puede señalar que la decisión que la sancionó por incumplimiento al fallo de tutela, es contraria a derecho o se incurrieron en vías de hecho. 1.3.

La Personería de Bucaramanga dijo que desde que conoció de los hechos aquí debatidos, ha cumplido el papel de atender los requerimientos realizados tanto por la autoridad judicial como por los actores. 1.4. La Alcaldía de Bucaramanga señaló que se ha hecho lo imposible por cumplir la Resolución 00015, pero que el señor ÁLVARO PALOMINO, hijo de MARÍA DEL CARMEN MANCILLA, se opone a la ejecución de la reparación ordenada, no permitiendo el ingreso de los obreros a elaborar el resarcimiento del inmueble, argumentando que se debe demoler toda la casa y construirla nuevamente a su gusto.

Agregó, que a la señora MANCILLA se le han ofrecido varios inmuebles para que se traslade mientras se hacen las reparaciones, sin embargo, no ha aceptado el ofrecimiento, razones por las que no se ha podido cumplir con la acción constitucional y por tanto no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. 1.5. La Curaduría Urbana No. 2 de Bucaramanga señaló que en manera alguna ha indicado que la señora LIZCANO ORDUZ tenga o no legitimidad por pasiva para resarcir los perjuicios causados a MARÍA DEL CARMEN MANCILLA, pues su función es simplemente la de estudiar, tramitar y expedir licencias. 2.

El 2 de junio de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, negó el amparo deprecado, decisión contra la cual el apoderado judicial de ROSALBA LIZCANO ORDUZ mostró inconformidad. 3. El 14 de julio de 2015 a, esta Sala de Decisión, al resolver la impugnación, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió la acción de tutela, sin perjuicio de la validez de las pruebas, en orden a entender integrado en debida forma el contradictorio, en la medida que no se vinculó a la ciudadana MARÍA DEL CARMEN MANCILLA VIDA DE PALOMINO. 4.

Subsanada la irregularidad advertida, la citada señora a través de apoderado al descorrer el traslado concedido, se opuso a las pretensiones de la demanda, ante su extemporaneidad, así como por cuanto no se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga mediante sentencia del 12 de agosto de 2015 negó el amparo solicitado, al no encontrar que en las decisiones cuestionadas se hubiese incurrido en alguno de los defectos requeridos por la jurisprudencia constitucional para analizar las presuntas vulneraciones de derechos invocados por la accionante, por el contario, el trámite realizado por los juzgados accionados se ajustan a derecho, sin que puede observarse que son arbitrarias o ilegitimas, sino de la naturaleza misma de los procedimientos y oportunidades procesales establecidas por la normatividad legal, aunado a que no se cumple con el principio de inmediatez.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado judicial de ROSALBA LIZCANO ORDUZ lo impugnó, sin hacer manifestación alguna al respecto. Encontrándose el diligenciamiento en esta Corporación el profesional del derecho allegó un memorial solicitando la revocatoria de la decisión de primera instancia, al insistir que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en unos defectos sustanciales que hacían procedente la acción constitucional, máxime cuando la prueba recaudada permitía establecer la grave inducción en error cometido por la entonces parte actora de la tutela para que se sancionara por desacato a la accionante.

Hace referencia a las supuestas mentiras en la que ésta incurrió. Finalmente hace algunas consideraciones sobre el principio de inmediatez. CONSIDERACIONES La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia de tutela dictada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, al ser su superior funcional, en actuación que involucra a los Juzgados Sexto Penal Municipal de Conocimiento y Segundo Penal del Circuito de Depuración de la citada ciudad.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora, criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

Precisamente, contra trámites iniciados a instancias del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esto es, sobre el incidente de desacato a un fallo de tutela, se ha indicado que por regla general, contra ese tipo de actuaciones no cabe un nuevo amparo constitucional. En efecto, fallado éste, el incidente propuesto para determinar si el llamado a cumplir la orden, la atendió o no, tiene previsto el procedimiento reglado en la disposición citada, que debe culminar con la imposición de la sanción, en el supuesto de demostrarse que objetiva y subjetivamente se incumplió lo dispuesto en el fallo, providencia que debe ser consultada con el superior jerárquico; o con la conclusión de que el mandato fue obedecido, o que circunstancias imprevisibles e irresistibles impidieron hacerlo; en este evento, no procede recurso alguno. Agotada esa ritualidad, lo decidido hace tránsito a cosa juzgada.

Por tanto, es inadmisible que se acuda a otra petición de tutela para derruir esos autos, porque, de permitirla, se generaría una cadena al infinito, en tanto el nuevo afectado con el segundo trámite, quedaría habilitado para intentar una nueva. No obstante, es posible que los jueces que tramitan y resuelven el incidente de desacato pueden afectar las garantías fundamentales de los intervinientes, razón por la cual, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.

En conclusión, tratándose del incidente del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es viable la excepcional intervención del juez constitucional, cuando los jueces encargados de tramitarlo y resolverlo incurren en alguno de los defectos de procedibilidad ampliamente decantados por la jurisprudencia[footnoteRef:1]. [1: C.C. St- 368/2005] Sin embargo, lo cierto es que tampoco así prosperarían las pretensiones de la demanda, dado que el acervo probatorio base de las decisiones adoptadas por los juzgados accionados, inexorablemente conducen a predicar el acierto de las mismas.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la accionante solicita el amparo de sus derechos constitucionales, porque considera que le han sido deliberadamente transgredidos en el trámite del incidente de desacato donde resultó sancionada, pues las decisiones, en primera y segunda instancia donde así lo decretaron, se constituyen en vías de hecho, toda vez que literalmente era imposible cumplir la orden dada en la tutela, amén de que ha sido la misma parte querellante la que no ha permitido ejecutar las acciones encaminadas a superar la omisión en al que se incurrió y por la que se ampararon los derechos fundamentales.

Al examinar la actuación referenciada, se encuentra que el Juzgado Sexto Penal Municipal de Bucaramanga, mediante proveído del 16 de junio de 2014, previo agotamiento del trámite incidental propuesto por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN MANCILLA VDA, DE PALOMINO, sancionó por desacato a ROSALBA LIZCANO ORDUZ, ante el incumplimiento de la orden impartida en fallo de tutela del 8 de mayo de 2014, y en la que se ordenó la reubicación de la actora a una vivienda de condiciones similares a la que gozaba antes de iniciarse la construcción por parte de la accionada, debiendo asumir ésta los costos de traslado, arriendo y servicios, hasta tanto se ejecuten las obras de reparación del inmueble de la primera, siguiendo las sugerencias de un perito que para el efecto habrá de designarse por las autoridades competentes; pronunciamiento que, mediante el grado jurisdiccional de consulta, fue confirmado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad el 27 de junio de 2014.

Nota la Sala que la decisión de imponer sanción por desacato a la demandante, por el no acatamiento de la orden impartida, no obedece a un criterio caprichoso o infundado de las autoridades judiciales accionadas, en la medida que sus providencias se sujetan al ordenamiento constitucional y legal que regla su actividad y, sin tal violación, la acción de tutela solicitada carece de fundamento.

En efecto, leídas en su totalidad las providencias atacadas, aparece que se estudió de manera juiciosa la situación fáctica en que ellas se sustentaron e incluso las razones expuestas por la incidentada para no haber acatado la orden, sin que las mismas fueran aceptadas, básicamente porque, a juicio de los falladores, el cumplimiento de la orden de tutela no se ha configurado del todo, ni su desatención encuentra justificada con los motivos de tipo logístico y administrativo que se alegaron, por el contrario, encontraron acreditado era que las propuestas que había realizado la demandada para el traslado de vivienda de la accionante no satisfacían siquiera los requerimientos mínimos de salubridad para que se pueda ocupar el inmueble ofrecido, al tratarse de un bien en vía de demolición. Tampoco se evidencia que dentro del incidente de desacato adelantado se hayan inobservado los derechos al debido proceso y a la defensa de la ahora libelista, pues el mismo, desde su comienzo, se ajustó a las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y la decisión respectiva se fundamentó en lo expuesto por las partes hasta ese momento.

Por manera que, no surgen presentes, en el asunto sub-examine, los presupuestos de viabilidad de la acción de tutela en contra de las decisiones emitidas en virtud de un incidente de desacato, como quiera que los planteamientos esgrimido a través del mecanismo constitucional, no son del todo ciertos y han sido debidamente despachados por los juzgados accionados, al desestimar, con motivos razonables, las pretensiones de la accionante tendientes a que se archivara el incidente ante la imposibilidad de cumplir con el mismo, así como por cuanto era la misma accionante la que no había ha permitido el cabal cumplimiento de la orden.

En palabras del Juzgado del Circuito: Por su parte la accionada señora ROSALBA LIZCANO ORDUZ, sostuvo durante el trámite incidental y hasta el momento de resolver el grado de consulta por esta judicatura, que ha querido e intentado cumplir lo ordenado en la sentencia de tutela, pero que han sido los accionantes quienes no han permitido las reparaciones de la vivienda, ni su reubicación. Pero contrastado con los permanentes escritos de los accionantes y lo informado por el señor Personero Municipal la vivienda ofrecida por la señora LIZCANO ORDUZ en la calle 20 No. 30-63 no se halla en condiciones dignas de habitabilidad, lo que pondría en riesgo la salud y la vida de los señores MARÍA DEL CARMEN MANCILLA y de su hijo ÁLVARO PALOMINO MANCILLA, en especial de la seora quien por su avanzada edad, 82 años, merece una protección especial que le garantice una vivienda digna, en similares condiciones a la que venía habitando.

Así las cosas, no pueden acogerse los argumentos esgrimidos por la señora ROSALBA LIZCANO, pues si bien ha hecho un ofrecimiento de vivienda, esta no cumple con los requisitos que la hagan habitable según lo informó el Personero Municipal que acompañó este proceso, como también se advierte que este ofrecimiento surgió en razón de las acciones iniciadas por los afectados y por voluntad de la accionada.

Denotándose que sus actuaciones no han sido las más diligentes, pretendiendo evadir su responsabilidad, aduciendo que la Resolución 0015 de octubre de 2013 obligaba al señor CELINO QUINTANA SUÁREZ anterior propietario de la obra, desconociendo sus obligaciones extracontractuales que adquirió cuando se le transfirió el dominio del inmueble en construcción, materia del litigio.

La incidentada no logra acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas a pesar de las actuaciones y de las acciones emprendidas por la Inspección de Policía Civil Impar, la Alcaldía Municipal a través de su Secretario de Planeación, del Inspector de Control Urbano y Ornato y del acompañamiento del señor Personero Municipal, actitud que evidencia el actuar negligente de la incidentada, al omitir el cumplimiento a la orden del Juez de tutela y quien aún en la actualidad se encuentra incumpliendo la orden cuestionada, de conformidad con lo informado por la incidentante.

Así las cosas, la señora ROSALBA LIZCANO ORDUZ, no solo presentó incumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, sino que además ha asumido una actitud evasiva a una orden constitucional, que amparó los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas, integridad personal, al trabajo y a la vivienda digna de los señores MARÍA DEL CARMEN MANCILLA VDA.

DE PALOMINO y su hijo ÁLVARO PALOMINO MANCILLA, siendo la señora Mancilla de Polomino, sujeto de especial protección por parte del Estado, incumplimiento que se produjo sin justificación ni explicación alguna, haciendo caso omiso a lo dispuesto en el fallo de tutela de fecha 8 de mayo de 2014, alegando el incumplimiento de esa sentencia, basada en argumentos que no tienen soporte alguno, porque es el mismo señor Personero quien informa, que el ofrecimiento de reubicación no era viable por las condiciones de riesgo que presentaba el inmueble ofrecido… Luego, entonces, fue precisamente la falta de acatamiento a la orden que involucraba a la ciudadana representada por el actor, conforme las indicaciones dadas en la sentencia de tutela, lo que llevó a la imposición de la sanción. En consecuencia, se observa que las autoridades accionadas analizaron la situación con los medios probatorios que tuvieron a su disposición y pese a los argumentos de la ahora peticionaria, encontraron que la orden no se había satisfecho en los términos de la providencia. Además, resulta pertinente recordar que las gestiones adelantadas con ocasión del trámite incidental no descartan la omisión de acatar la protección constitucional dada y pese a que se esgrima el cumplimiento de la orden antes o después de que culmine el incidente de desacato, ello no impide definir la responsabilidad del obligado de acuerdo con el elemento subjetivo, menos aun cuando, como en este caso, ese acatamiento no se presentó. Entonces, fue precisamente la inejecución de las órdenes proferidas para restablecer los derechos de la señora MARÍA DEL CARMEN MANCILLA, junto con la negligencia demostrada por parte de la ciudadana que representa el actor, los elementos que llevaron a concluir la necesidad de la sanción; sin que las razones del incumplimiento, dadas a conocer por fuera del trámite incidental, sean razón que habilite la presente acción constitucional.

Bajo ese contexto, y como quiera que las autoridades accionadas actuaron con competencia para adelantar el trámite y proferir las decisiones censuradas, a través de las cuales señalaron las razones que los llevaron a adoptarlas, sin que se observe actuación omisiva o contraria al ordenamiento aplicable, habida cuenta que el normal desacuerdo respecto de lo allí decidido carece de entidad para tacharlas como vías de hecho, se impone la decisión de confirmar el fallo impugnado que negó el amparo solicitado, como viene anunciado.

Finalmente no sobra señalar que la tutela de todas maneras estaba destinada a fracasar al no cumplirse con el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión que finalmente resolvió el trámite incidental y que la demandante cuestiona fue emitida el 27 de junio de 2014 y la solicitud de protección constitucional se presentó hasta el 15 de mayo de 2015, es decir, 11 meses después del proferimiento de la providencia atacada.

Ello, sin que exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa cualquier término razonable que permita inferir una verdadera amenaza para sus derechos fundamentales, máxime cuando se estaba discutiendo decisiones que afectaban el derecho a la libertad de una ciudadana. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Acciones de Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17