IMPUGNACIÓN Rad. 93297 LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13068-2017 Radicación n.° 93297 (Aprobación Acta No.265) Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 04 de julio de 2017, mediante el cual fue concedido el amparo del derecho fundamental de petición de la ciudadana LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: “1. Manifiesta la accionante, por medio de apoderado, que como consecuencia de la muerte de su compañero permanente OMAR ALBEIRO ROMERO DOMÍNGUEZ, quien fue soldado profesional, mediante la Resolución No. 4153 del 18 de mayo de 2012 el Ministerio de Defensa Nacional les asignó pensión de sobrevivientes a ella, a su menor hijo NICOLÁS ROMERO CAICEDO y a los jóvenes JUAN DAVID ROMERO CABAL y DANIELA ROMERO CUELLAR (hijos de su compañero permanente).
Su hijo NICOLÁS ROMERO tiene 7 años de edad, lo que le permitiría disfrutar de la pensión hasta los 18 o 25 años de edad. Los otros hijos de su compañero -DANIELA ROMERO CUELLAR de 21 años y JUAN DAVID ROMERO de 20 años- no están estudiando, lo que les impide recibir la pensión. El 31 de marzo de 2017 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares realizara el trámite correspondiente para que los derechos pensiónales de los hijos mayores pasara a su hijo NICOLÁS ROMERO, pero no le han dado respuesta. 2.
A folios 2 al 19 obra copia de la solicitud mencionada por la accionante y guía de envío por correo certificado de dicho documento. 3. La Dra. TERESA DÍAZ BENÍTEZ -apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- manifestó que al revisar la base de datos, no encontró que a la accionante se le haya otorgado beneficio por parte de esa entidad. 4.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL y el Ministerio de Defensa Nacional no se pronunciaron.”[footnoteRef:1] [1: Folio 61 y 62, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante decisión adoptada el 04 de julio de 2017, concedió la tutela invocada en lo relacionado con el derecho de petición, respecto de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES[footnoteRef:2]. [2: Folios 63, cuaderno 1.] En relación con las autoridades administrativas vinculadas que correspondían a la ya mencionada y al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el Juez de tutela de primera instancia consideró que “las entidades accionadas no contestaron la acción de tutela”[footnoteRef:3] motivo por el cual decidió en aplicación de lo señalado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 tener “por ciertas las manifestaciones expuestas por la accionante”[footnoteRef:4]. [3: Folios 62, cuaderno 1.] [4: Folios 61, cuaderno 1.] Consta en el expediente, que en la misma fecha en que se profirió la providencia de tutela de primera instancia, esto es el 04 de julio de 2017, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL allegó comunicación en la cual solicita “se sirva negar por carencia actual de objeto la presente acción, toda vez que tal y como consta en la documentación que anexo, lo solicitado por la tutelante ya fue resuelto, encontrándonos por tal razón frente a un HECHO SUPERADO” [footnoteRef:5]. [5: Folios 76, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 07 de julio de 2017, a través de apoderada la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES solicitó “REVOCAR el fallo emitido por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, SALA PENAL, de fecha 04 de Julio de 2017, dentro de la Acción de Tutela Nº 2017-00320, interpuesta a través de apoderado por la señora LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO”[footnoteRef:6]. [6: Folios 87, cuaderno 1.] Para sustentar su solicitud señala que la providencia desconoció principalmente, la contestación oportuna que presentó la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES así como la excepción principal propuesta, referente a la falta de legitimación en la causa por pasiva.
En cuanto al caso concreto, expone siguiente: “5. Al anterior radicado, nuevamente esta entidad, dio respuesta a su Despacho el día 30 de Junio del año 2017, dentro del término y oportunidad legal, indicando entre otros argumentos de defensa. "El objeto legal de esta entidad que NO es otro que como Establecimiento Público del orden Nacional y adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, "el encargado de reconocer y pagar LAS ASIGNACIONES DE RETIRO al personal de las Fuerzas Militares y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, de igual manera y al verificar la base de datos de esta entidad, se concluyó que la accionante señora LUZ MABEL FERNÁNDEZ CAICEDO, NO se encontraba como titular, ni Beneficiaría de asignación de retiro, por parte esta entidad, y que por el contrario se evidenciaba de los documentos aportados en el escrito de tutela, que todo está encaminado a hechos relacionados con el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, NACIONAL.
Por lo en (sic) la referida contestación, se solicitaba a su despacho DECLARAR la Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva a favor de esta entidad como vinculada, y consiguientemente, desvincularla de la Acción de Tutela, exonerándola de cualquier decisión desfavorable que pudiera presentarse. Respuesta enviada por Correo Electrónico personal, Correo Electrónico Certificado CERTIMAIL y Correo Certificado Físico con Guía N° RN 783846121 CO de Servicios Postales Nacionales S.A., 472, (pruebas que se anexan a la presente)”.[footnoteRef:7] [7: Folio 86, cuaderno 1.] En el mismo sentido expresó: “Lo anterior, teniendo presente que como se manifestó en el escrito de contestación de tutela, al analizar el documento contentivo de escrito de tutela, los documentos aportados en la misma y los hechos relacionados por parte de la accionante señora LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO, se pudo evidenciar que todo está encaminado a hechos relacionados con el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- NACIÓN, y no, con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, máxime cuando la accionante manifiesta dicha situación, tanto en la relación de los hechos de tutela como en las pretensiones de la misma.
Téngase presente igualmente y según lo ordenado por su despacho en el referido fallo, que la accionante señora LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO, identificada con Cédula de Ciudadanía N° 38.875.290, NO ha radicado en esta entidad NINGUNA petición a la fecha, según Certificación que se aporta por parte del GRUPO DE GESTIÓN DOCUMENTAL, bajo Memorando N" 613-255 de fecha 06 de julio de 2017.” Por lo anterior, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES pretende, en primer lugar, su desvinculación por considerar que existe falta de legitimación en la causa por pasiva y en segundo lugar, la revocatoria de la orden emitida por el juez pues no se recibió en dicha Entidad ninguna comunicación de la accionante.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por una de las autoridades administrativas accionadas. A propósito del recurso de impugnación presentado por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, como fue señalado por la primera instancia, la acción de tutela presentada a través de apoderado por LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO, persigue una respuesta respecto a su pretensión para que los derechos pensionales de los hijos mayores del señor OMAR ALBEIRO ROMERO DOMÍNGUEZ pasarán a su hijo NICOLÁS ROMERO FERNÁNDEZ.
En relación con la autoridad impugnante, el Juez de tutela de primera instancia determinó que procedía el amparo del derecho fundamental de petición del accionante porque presuntamente no contestó el trasladó que se le realiz s de dos meses sin que se responda la solicitud de la actora, de los hijos mayores del señor OMAR ALBEIRO ROMERO DOMg ó, pese a ser notificada en debida forma, en este sentido precisó: “En vista que las entidades accionadas no contestaron la acción de tutela –a pesar que fueron debidamente notificadas de su admisión-, y que se encuentra acreditado que ha transcurrido más de dos meses sin que se responda la solicitud de la actora, se concluye que se le está vulnerando su derecho fundamental de petición, lo que hace pertinente conceder la protección constitucional solicitada.”[footnoteRef:8] [8: Folio 62, cuaderno 1.] Visto el expediente, se encuentra que efectivamente la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES contestó la acción de tutela contra ella invocada, en dos ocasiones, la primera el 20 de junio de 2017, en la cual expresó “Es preciso indicar al despacho, que dentro de los anexos allegados a esta entidad con el Oficio de Notificación de la presente Acción de Tutela, se anexa Documento Contentivo de Tutela presentado a través de apoderado, por la Sra. IDALIA MUÑOZ DE GARZÓN, accionante que no se menciona en el auto admisorio de la referida Acción Constitucional”[footnoteRef:9], respuesta[footnoteRef:10] que se generó, según las comunicaciones que reposan en el plenario por un envío equivocado de los anexos por parte de la Secretaría. [9: Folio 32, cuaderno 1.] [10: Folios 92 al 96, cuaderno 1.] Así mismo, en el escrito de impugnación, se evidencia que nuevamente la Entidad envío contestación de la acción de tutela mediante comunicación electrónica del 30 de junio de 2017, referida a las pretensiones de la Señora LUZ MAVEL HERNÁNDEZ CAICEDO[footnoteRef:11], la cual no fue tenida en cuenta por el Juez de primera instancia. [11: Folios 92, cuaderno 1] Se descarta de esta manera, la argumentación expuesta en el fallo de primera instancia, según la cual debían tenerse por ciertos los hechos expuestos en la demanda por la falta de contestación de la acción de tutela, pues la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES realizó dicha labor en dos ocasiones.
Ahora bien, frente a los hechos expresados, se evidencia que existe falta de legitimación el causa por pasiva de la Entidad que impugna el fallo, por dos razones principales, la primera es que la petición realizada por LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO fue dirigida al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, pues como se muestra en la constancia de envío de Servientrega S.A.[footnoteRef:12] el documento fue enviado al Centro Administrativo Nacional CAN ubicado en la carrera 54 # 26 -25, dirección registrada para el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como puede ser constatado en el portal oficial de dicho organismo[footnoteRef:13], mientras que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES tiene su sede de acuerdo con su página web[footnoteRef:14] en la carrera 13 # 27 – 00, motivo por el cual no se encuentra acreditado que la accionante haya realizado solicitud alguna a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. [12: Folio 3, cuaderno 1.] [13: Cfr en la página web: https://www.mindefensa.gov.co/irj/portal/Mindefensa.] [14: Cfr en la página web: http://www.cremil.gov.co/.] La segunda razón, encuentra sustento en el asunto que discute la peticionaria, que se refiere a la Resolución 4153 de 18 de mayo de 2012 expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL[footnoteRef:15] “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión de Sobrevivientes y se hace una declaración, con fundamento en el Expediente MDN No. 2327 de 2012”, la cual fue despachada en el marco de las competencias asignadas a dicha cartera ministerial de acuerdo con los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, está última norma señala sobre el particular: [15: Folio 10, cuaderno 1. ] “Artículo 20.
Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.” [Resaltado fuera del texto original].
En este sentido, respecto de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES procede la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva conforme a los motivos expresados, por lo cual se revocará la providencia impugnada, teniendo en cuenta que la orden impartida se realiza sobre una Entidad a la cual no se allegó la petición objeto de controversia y quien no tiene competencia en el asunto.
En esta vía se cumplen los presupuestos para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-278 de 1998, en los siguientes términos: “[…] cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño".[footnoteRef:16] [16: Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-278 de 1998. ] Corresponde a la Sala revocar el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga conforme a lo expuesto.
En la providencia impugnada se afirma que el MINISTERIO DE DEFENSA no contestó la acción de tutela, sin embargo, en la parte resolutiva nada se ordena respecto de dicho organismo, pese a que sobre este recae el deber constitucional de contestar la petición presentada, pues ante dicha cartera ministerial se entregó la comunicación enviada por la señora LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO, además el tema a tratar tenía que ver con un acto administrativo expedido en cumplimiento de sus deberes legales.
Valga recordar que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL allegó el mismo día en que se emitió la providencia del juez de primera instancia, esto es el 04 de julio de 2017 comunicación en la cual solicita “se sirva negar por carencia actual de objeto la presente acción, toda vez que tal y como consta en la documentación que anexo, lo solicitado por la tutelante ya fue resuelto, encontrándonos por tal razón frente a un HECHO SUPERADO” [footnoteRef:17]. [17: Folios 76, cuaderno 1. ] Ahora bien, la Sala debe precisar que la causal de improcedencia sólo se configura cuando se satisface lo requerido previamente a la expedición del respectivo fallo de tutela.
Así lo reiteró la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-540 de 2007: “…si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual ‘la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío’”.
(Textual). Revisada la documentación allegada, se encuentra que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL no acredita haber comunicado o notificado la respuesta generada a la petición realizada por la señora LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO, en este sentido se afirma: “Al consultar con la empresa 4-72, la entrega del documento OFI17-28193 de abril 7 de 2017, se nos informa que dicho documento fue remitido por CORREO NORMAL, respecto del cual no existe trazabilidad, aspecto que le impide certificar la entrega:” Por lo cual, si bien la respuesta del MINISTERIO DE DEFENSA se encuentra fechada del 07 de abril de 2017, solo se adjunta constancia de envío del 05 de julio de 2017, sin que se registre prueba alguna del recibido de esta por parte de la accionante.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 2. En consecuencia, DENEGAR el amparo invocado por LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, por las razones anotadas en precedencia. 3.
CONCEDER el amparo invocado por LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO del derecho fundamental de petición contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. 4. ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, para que si no lo ha hecho aún, comunique a LUZ MAVEL FERNÁNDEZ CAICEDO la respuesta brindada mediante oficio número OFI17-28193 de 07 de abril de 2017. 5.
NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 6. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14