República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 81702 N. E. G. G. IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13066-2015 Radicación nº 81702 (Aprobado mediante Acta nº 332) Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el Coronel César Alberto Bernal Torres, en calidad de Director del Hospital Central de la Policía Nacional contra el fallo de tutela proferido el 6 de agosto de 2015, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil amparó de los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana de la menor XXX, agenciada oficiosamente por su padre N. E. G. G. accionante, presuntamente vulnerados por la dependencia recurrente y la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional.

A la actuación fueron vinculadas la Clínica de la Policía Nacional en Bucaramanga, la Clínica Chicamocha de esa ciudad y la Dirección de Sanidad de esa Institución en Santander.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: Manifiesta el accionante ser pensionado de la Policía Nacional, y estar vinculado al sistema de salud de la Institución junto con su núcleo familiar, el cual incluye a su hija menor de edad XXX.

Igualmente, señala que la mencionada niña fue diagnosticada con escoliosis, por el Dr. IVÁN DARÍO RAMÍREZ GIRALDO, médico cirujano de la Clínica Chicamocha de la ciudad de Bucaramanga, quien desde el 7 de febrero de 2014 le ordenó a la joven una CIRUGÍA DE ESCOLIOSIS SISTEMA ADVANCE PEDIÁTRICO. Con dicho diagnóstico y la orden de cirugía anotada, refiere que se dirigió ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, donde lo enviaron nuevamente ante otro Médico Neurocirujano, el Dr. LEONARDO LAVERDE FRADE, adscrito al Hospital Central de la Policía Nacional, quien a decir del accionante, le ordenó los exámenes prequirúrgicos que necesitaba su hija antes de proceder a la mencionada cirugía de escoliosis, la que en todo caso no se ha realizado a la fecha, por lo que considera vulnerados los derechos fundamentales de su descendiente.

A más de lo anterior, señala que no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los gastos de transporte y hospedaje que demandan las citas con el mencionado especialista en la ciudad de Bogotá, pues su única renta la constituye justamente su pensión, con la cual sostiene su núcleo familiar, conformado por su esposa y tres hijas. Conforme a lo anterior reclama se ordene inmediatamente la cirugía de escoliosis que requiere la niña XXX, y además que sus traslados desde y hacia la ciudad de Bogotá se realicen en ambulancia dada la condición de su columna que hace muy difícil para la menor el transporte en bus, también solicita se cubran los gastos de hospedaje y transporte que demande la menor en su tratamiento.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la acción, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó correr traslado de la demanda a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción. Así mismo, dispuso requerir al Dr. Leonardo Valverde Frade, médico cirujano del Hospital Central de la Policía Nacional, para que informara si él ordenó o no la cirugía reclamada, quien guardó silencio durante el traslado. 1.

Acudió al trámite el doctor Owaldo Mateus Mosquera, Gerente General de la Clínica Chicamocha de Bucaramanga, quien confirmó el diagnóstico de la cirugía de escoliosis que le fue dictaminado a la menor por el neurocirujano doctor Iván Darío Ramírez Giraldo, advirtiendo que la Policía Nacional no tiene convenio con esa institución médica y que en momento alguno le ha sido requerido ese procedimiento. 2.

Por su parte, el Coronel César Alberto Bernal Torres, Director del Hospital Central de la Policía Nacional relacionó las diferentes citas y exámenes que se le han autorizados a la menor, destacando que no le ha impedido el acceso al servicio de salud, menos sobre la especialidad de neurocirugía que requiere. Adujo que el responsable de suministrar los viáticos y traslado de la paciente está a cargo del Director de la Clínica de la Policía en Bucaramanga y que la coordinación de las citas médicas y los procedimientos quirúrgicos corresponde a la Oficina de Referencia y Contra-referencia de la Dirección de Sanidad, sin que esté en su ámbito autorizar tal proceso, eso sí está dispuesto a brindarle la atención en salud que le sea ordenado por el médico tratante a la paciente, sin que haya incurrido en afectación a los derechos de la menor. 3.

Igual postura asumió la Capitán Yaneth Rocío Jeréz Castellanos, Jefe Seccional de Sanidad de Santander, quien indicó que a la beneficiaria ya le fue asignada cita médica con el neurocirujano, doctor Laverde Frade, para el 14 de agosto de 2015, comunicada a su progenitora G. T., en la que se adoptarán la respetivas decisiones, las cuales está presto a cumplir, sin que haya negado el acceso al servicio de salud.

Los demás involucrados guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 6 de agosto de 2015, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante el cual concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad de la menor XXX, reclamados en agencia oficiosa por su progenitor N. E. G. G., ordenando, en consecuencia, al Director del Hospital Central de la Policía Nacional que en la cita médica especialista de neurología que le fue programada a la menor para el 14 de agosto del presente año, se defina con claridad la necesidad de la cirugía de escoliosis o el tratamiento a seguir; así mismo, precisar si para el traslado de la paciente a citas médicas en otras ciudades, requiere o no de ambulancia o vehículo diferente a transporte público.

Igualmente, ordenó al Director del Hospital Central de la Policía Nacional y al Director de Sanidad de esa Institución prestar tratamiento integral a la niña frente a la patología que la aqueja, «por lo que deberán suministrarle todos y cada uno de los servicios médicos que para el efecto le ordene el profesional de la medicina tratante, independientemente de que estén o no incluidos en el Sistema de Salud de la Policía Nacional; lo cual abarca los gastos de transporte y alojamiento de la menor y sus padres de familia, cada vez que requieran desplazarse a atender requerimientos médicos por cuenta de su enfermedad a una ciudad distinta a la de su domicilio» (Folio 77 cuaderno Tribunal).

En sustento, consideró el A quo que el Hospital Central de la Policía Nacional está lesionando los derechos de la menor, toda vez que no obstante conocer la patología que la aqueja, aún no ha definido si requiere de la cirugía por escoliosis que reclama su padre o de otro tratamiento para curar su enfermedad, quedando en vilo la recuperación de su salud, desatacando que es un derecho de la niña recibir el diagnóstico por parte de los galenos tratantes, conforme lo ha resaltado la Corte Constitucional.

Destacó que no se obtuvo respuesta por parte del médico tratante vinculado ni de los accionados, sobre la existencia o no de la orden de cirugía, manteniendo la incertidumbre sobre la situación médica de la menor, sin que se haya definido puntualmente algún tratamiento. Finalmente, señaló que ante la imposibilidad económica manifestada por el accionante, la cual no fue desvirtuada en el proceso, resulta necesario que se le reconozcan los gastos de transporte y alojamiento que demanden sus padres para atender los requerimientos médicos de la menor, en otras ciudades, «quien no puede valerse por sí misma dada su edad y su misma patología que afecta directamente su columna vertebral y su capacidad de movimiento y desplazamiento».

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Coronel César Alberto Bernal Torres, en calidad de Director del Hospital Central de la Policía Nacional, presentó oportunamente escrito de impugnación ante su inconformidad con lo ordenado en primera instancia, pues en su sentir, ha cumplido a cabalidad con lo dispuesto, ya que a la menor le fue asignada «cita de control para el día 14 de agosto del año en curso en este Centro Hospitalario», de la cual se enteró al accionante, sin que exista vulneración alguna.

Añadió que el responsable los viáticos y gastos de traslado están a cargo del Teniente Coronel Héctor Monsalve, Director de la Clínica de Bucaramanga, y no de esa dependencia, la cual no maneja presupuesto. Adujo que si bien la menor agenciada requiere de los tratamientos médicos para superar su patología, la misma no es considerada medicamente como una urgencia, a quien se le han suministrados los tratamientos requeridos.

Destacó que debe ordenarse el recobro ante el FOSYGA para los procedimientos que se llegaren a realizar por fuera del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Se aportó copia del Oficio No. S-2015-238 de 11 de agosto de 2015, suscrito por el Jefe del Servicio de Neurología, en el que le informa a la Jefe de Asuntos Jurídicos que la joven fue examinada por un grupo de columna de esa especialidad, encontrando que requiere tratamiento quirúrgico, el cual puede realizarse en la Seccional Santander, al contar con la infraestructura y el especialista adecuado.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. En el presente caso, el impugnante considera haber cumplido a cabalidad con la orden dispuesta en primer grado, ya que a la menor le fue agendada cita especialista en neurología, sin que pueda advertirse una negativa del servicio a la salud, por lo que en su sentir debe revocarse el fallo de primer grado. 4.

La Constitución Política en su artículo 49 establece que la atención en salud además de ser un derecho, es también un servicio público a cargo de Estado, por lo que éste se encuentra comprometido a asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.

Es así que el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

No está demás precisar que de conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado. 5.

En este asunto, encontró el A quo en primera instancia afectados los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad de la menor XXX por parte del Director de la Clínica Central de la Policía Nacional, al no haberle diagnosticado aún con claridad -a través del médico tratante- la procedencia o no de la cirugía de escoliosis que requiere o los tratamientos a seguir para la recuperación de su salud, toda vez que a pesar de conocer la patología que la aqueja -mediante la historia clínica, el criterio de un profesional particular que conceptuó favorablemente la cirugía, las diferentes valoraciones médicas que se le han efectuado al interior de ese centro médico y las peticiones realizada por el padre de la joven, señor N. E. G. G.-, ha mantenido indefinido el estado de salud de la afectada.

Del material probatorio se tiene que la menor es beneficiaria del Sistema de Salud de la Policía Nacional, quien fue diagnosticada con la enfermedad denominada escoliosis idiopática juvenil, siéndole asignadas varias citas médicas especialistas durante su tratamiento desde el 2013, al cual fue allegado por su progenitor un concepto galeno particular, especialista en neurocirugía, de 7 de febrero de 2014, suscrito por el doctor Iván Darío Ramírez Giraldo, en el que se solicitó «cirugía de escoliosis prioritaria» (Folio 37 cuaderno Tribunal).

No obstante, alega el accionante que pese a varios requerimientos efectuados al Director del Hospital Central de la Policía Nacional, para que al interior de esa Institución se procediera a realizar el respectivo análisis de procedencia de la intervención quirúrgica, aún no le ha sido concretado a la menor el tratamiento a seguir para apalear su afección, ni ordenada la cirugía referida, situación que genera la lesión de su derecho fundamental a la salud, en su componente de diagnóstico, toda vez que la falta del mismo ha mantenido en indefinición las posibilidades de mejoría, agravándose las afecciones. 6.

Téngase en cuenta, que la Corte Constitucional ha reconocido como parte integrante del derecho a la salud, el derecho al diagnóstico, ya que ser valorado, diagnosticado y recibir la prescripción de medicamentos o tratamientos conforme a una patología, constituye el primer paso para enfrentar una enfermedad, específicamente, en la sentencia T-972 de 2012, indicó: Forma parte del principio de calidad en la prestación del servicio de salud, la exigencia de especificar desde el punto de vista médico, la condición de salud de los afiliados al sistema.

Así, existe en estricto sentido, un derecho al diagnóstico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio están obligadas a determinar la condición médica de sus usuarios. Si no fuera así, ¿de qué otra manera se configuraría un derecho a determinadas prestaciones en salud? Éstas surgen de una calificación médica.

Forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas calificaciones, sin las cuales no podría existir prescripción médica alguna que soportara la necesidad de una prestación (medicamento o tratamiento). El servicio de salud no podría prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del estado de salud de los afiliados (…).

La Corte ha establecido que en la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, “toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, (…) si sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud (…). 2.- En definitiva, puede concluirse que el derecho al diagnóstico, como parte del núcleo esencial del derecho a la salud, es el derecho que tienen todas las personas a acceder a los exámenes diagnósticos, pruebas, citas con especialista y valoraciones médicas que sean indispensables para determinar (i) la existencia de una enfermedad, (ii) la necesidad de un determinado servicio de salud, y en consecuencia, para (iii) lograr la autorización efectiva de los medicamentos, insumos o procedimientos médicos necesarios para el restablecimiento de la salud o para contrarrestar los efectos de la enfermedad diagnosticada.

Entonces, el derecho al diagnóstico incluye no solo el derecho a ser examinado y recibir una calificación de una enfermedad, sino el derecho a que el médico tratante prescriba el procedimiento o medicamento que considere idóneo para su tratamiento, lo cual en este evento desde la detección de la enfermedad a la fecha, aún no ha sido ordenado. 7.

Encuentra la Sala que durante la actuación, no fue aportado algún elemento de prueba del que se infiera la superación de tal situación por parte de las autoridades accionadas, específicamente, que el Hospital Central de la Policía Nacional, por medio de sus galenos especializados, haya dispuesto el procedimiento o la cirugía que se reclama a favor de XXX, lo único que fue demostrado es la fijación de una cita en neurocirugía para el 14 de agosto de 2015 y, según la información aportada por el impugnante, la «vista por el grupo de columna del servicio de neurocirugía, encontrándose que se requiere tratamiento quirúrgico, el cual puede ser llevado a cabo en la Seccional Sanidad Santander» (Folio 92 cuaderno Tribunal); sin una orden específica que defina el curso del tratamiento, ni una justificación razonable para la dilatación del mismo.

Desde ese punto de vista, esta Sala comparte la decisión adoptada por el A quo, al haber ordenado que en esa cita médica de 14 de agosto del año en curso, se le definiera con claridad a la menor, la necesidad o no de la intervención quirúrgica, y si para su desplazamiento a otras ciudades -con finalidades médicas- requiere o no de ambulancia, por lo que en ese sentido dicha determinación será confirmada.

Y es que, contrario a lo manifestado por el recurrente, no puede entenderse superada la situación con la mera fijación de la cita médica especialista, ya que es precisamente en el curso de la misma en que se debió especificar el tratamiento; además, porque no fue aportada prueba de su celebración, ni constancia alguna de orden médica concreta, por lo que no encuentran acogida los argumentos expuestos en la impugnación, ni puede entenderse superado el objeto de amparo. 8.

Finalmente, en relación con la petición presentada por el Director del Hospital Central de la Policía Nacional impugnante, para el recobro ante el FOSYGA de los servicios médicos que se encuentren obligados a prestarle a la menor y que estén por fuera del Subsistema de Salud de esa Institución, baste precisar que tal solicitud resulta abiertamente improcedente, toda vez que no es admisible que para acudir al mentado fondo sea requisito previo que así lo haya dispuesto un juez de tutela.

La posibilidad de recobro ante el FOSYGA para efectos de recuperar los recursos económicos invertidos en atender un suministro o procedimiento no previstos en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, está supeditada a lo que legalmente se establezca y no a lo que disponga el juez constitucional, quien sobre este punto no debe intervenir dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado con la discusión constitucional propuesta en la demanda, a cuyo eje temático se debe limitar el respectivo pronunciamiento. 9.

Por lo demás, esta Sala encuentra ajustadas a derecho las órdenes dispuestas en el fallo impugnado, el cual goza de sustento jurídico y probatorio, demostrativo de que, en efecto, en la actualidad es obligación de la Institución accionada suministrar el servicio de salud y diagnóstico a la paciente beneficiaria menor de edad. En consecuencia, se impartirá confirmación al fallo de 6 de agosto de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, por los motivos que anteceden.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6