CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impugnación 93326 KEIDYS MILDRETH POLO MADARIAGA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13064-2017 Radicación No 93326 (Aprobado Acta No.265) Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por KEIDYS MILDRETH POLO MADARIAGA, contra el fallo proferido el 15 de julio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación. Trámite al que se vinculó al Procurador Regional del Cesar, a la Universidad de Antioquia y a la ciudadana MARÍA FERNANDA CUELLO SÁNCHEZ.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Manifiesta la accionante que es empleada en provisionalidad de la Procuraduría General de la Nación hace cinco (5) años y ocho (8) meses, nombrada desde agosto de 2011 hasta la fecha y actualmente desempeña el cargo de sustanciadora de la Procuraduría 123 Judicial II Administrativa.
Agrega que es madre cabeza de familia de una menor de 12 años de edad, quien depende de sus ingresos para su sostenimiento y manutención, los cuales derivan exclusivamente del empleo que ejerce en la entidad demandada. Señala que en atención al concurso de méritos en el que se ofertó el cargo que desempeña en la Procuraduría General de la Nación, procedió a informar a la Institución acerca de su condición de madre cabeza de familia a través de derecho de petición, a efectos de que una vez se estableciera la lista de elegibles y se realizaran los nombramientos, no fueran a afectar sus derechos fundamentales y procedieran a mantenerla en el cargo o en su defecto reubicarla en uno de igual o superior jerarquía; pese a ello, el día 30 de mayo de 2017, vía correo electrónico recibió el oficio Nº 03163 del 24 de mayo del mismo año, donde se le comunicó la terminación de su vínculo en provisionalidad del cargo de sustanciadora de la Procuraduría 123 Administrativa de Valledupar, en atención al nombramiento realizado a la señor MARÍA FERNANDA CUELLO SÁNCHEZ, quien concursó para dicho cargo.
Arguye que hasta la fecha no se la ha dado respuesta formal a su petición, de la que sobre entiende la negativa de la misma al momento de nombrar a su reemplazo sin contemplar la posibilidad de su reubicación; aunado a ello, expresa que posee diferentes obligaciones mensuales que debe cumplir y que el retiro del servicio le afectaría además la seguridad social propia y de su menor hija, ya que no podrá seguir cotizando en el Sistema.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar denegó, por improcedente, el amparo deprecado, toda vez que la accionante pretende controvertir en sede constitucional la validez del acto administrativo, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación le comunicó la terminación de su vinculo laboral, en provisionalidad, para lo cual cuenta con las acciones respectivas que puede ejercer ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Indicó que aunque la interesada destacó que era madre cabeza de familia, no está acreditado que «padezca una afección seria y relevante en su estado de salud, que en determinado caso, permita revaluar la estabilidad laboral pretendida en esta acción de tutela. En esa línea argumentativa cabe comentar que el Estado, ante estas eventualidades, garantiza a los ciudadanos no solo el acceso a la salud, sino la educación gratuita, a través del Régimen Subsidiado de Salud y de las escuelas públicas, respectivamente; por lo tanto, la afectación que por estos gastos básicos alega la demandante, en el sentido de que con su desvinculación de la Procuraduría General de la Nación se desencadena un perjuicio irremediable, no posee la entidad suficiente para materializar el daño que, según la accionante, se le causa con lo dispuesto por la entidad accionada».
En lo concerniente al requerimiento formulado por KEIDYS MILDRETH POLO MADARIAGA, con el propósito de evitar su desvinculación, el a quo manifestó que no existe prueba de que la entidad demandada haya recibido dicha solicitud, luego no puede protegerse el derecho de petición de la interesada. LA IMPUGNACIÓN La demandante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión, toda vez que el argumento de que cuenta con otro medio de defensa judicial no consulta la falta de idoneidad del mismo ni su especial situación, pues «debo esperar, mínimo cuatro meses para que el juez pueda pronunciarse sobre la medida cautelar que solicite en la demanda ordinaria y cuando es posible que sea negada, pues los requisitos para su decreto son bastantes exigentes (aunque no implique prejuzgamiento), y en tal evento debo esperar el trámite de la primera y la segunda instancia, que como es sabido no es menos de 4 años».
Aseguró que la Procuraduría General de la Nación desconoció el deber de reubicar a los empleados que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, como ella, dado que es una madre cabeza de familia, que tiene a cargo el sustento de su menor hija de 12 años. Por otra parte, sostuvo que en el expediente obra «el envío y recibido de mi solicitud, la cual realicé vía correo electrónico el día 26 de mayo de 2017, al correo electrónico del Procurador General de la Nación».
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. 2. El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 2.1.
Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 2.2.
La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;
(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.
La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.
El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas. 3.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite a la administración pública, mediante un mecanismo de selección, escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” 4.
La Constitución Política en el artículo 29 consagró el debido proceso como un derecho de rango fundamental y garantiza su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino en las de índole administrativo, garantía que se traduce en el respeto de la administración a las formas previamente definidas, con el fin de brindarle a los asociados el acceso a un proceso justo y adecuado, evitando que se tomen decisiones arbitrarias y contrarias a los principios del Estado Social de Derecho que nos rige.
Al respecto, la Corte Constitucional (Sentencia T-746 de 2005) señaló: La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho (Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001). Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.
Así pues, conforme a lo reseñado, los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho.
De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
La Corte ha indicado (Sentencias T-442 de 1992, T-020 y T-386 de 1998, T-009 de 2000 y T-1013 de 1999) que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos. Análisis del caso concreto 1.
Analizado el acervo probatorio que obra en la actuación, la Sala anuncia que la providencia de primer grado será confirmada, de acuerdo con los argumentos que se exponen a continuación. Del libelo tutelar se extrae que la supuesta afrenta a los derechos fundamentales de la accionante surge de las consecuencias que trajo consigo la implementación del concurso de méritos emprendido por la Procuraduría General de la Nación, pues, al estar nombrada, en provisionalidad, como sustanciadora de la Procuraduría 123 Judicial II Administrativa de la ciudad de Valledupar y no haber superado -o participado en el concurso de méritos- las pruebas para integrar las correspondientes listas de elegibles y eventualmente acceder a sus cargos en carrera administrativa, pretende que se disponga su permanencia en ese cargo o en uno de mayor jerarquía, bajo el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, debido a que, según ella, ostenta la condición de madre cabeza de familia.
La acción de tutela en esos precisos términos, no puede emplearse para evitar la desvinculación de la empleada que se produjo en virtud de una actuación válidamente consolidada por el órgano de control accionado, ni torna viable reconocer como prevalentes sus derechos, respecto de quienes ingresan a la carrera administrativa por concurso de méritos, cuando tiene a su alcance las acciones que consagra la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el proveído que, en su sentir, lesionó las prerrogativas reclamadas.
De modo que la demandante cuenta con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus derechos, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.
Así las cosas, la Sala concluye que la presente acción es improcedente. Ello se apoya en la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011 que permite a la jurisdicción contencioso administrativa adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y suspender provisionalmente los actos administrativos cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad. 2.
Ahora bien, aunque se hiciera abstracción de dicho presupuesto de procedibilidad, esta Corporación ha indicado que se debe tener en cuenta la directriz fijada para los casos en que los empleados salientes de la Procuraduría General de la Nación, nombrados en provisionalidad, propendan por continuar en el ejercicio de sus cargos bajo la consideración de pertenecer a una población de especial protección objeto de retén social; a saber: (…) la Ley 790 de 2002 creó la figura del retén social, mecanismo que busca evitar la desvinculación laboral de una persona que esté próxima a obtener su pensión. Es aplicable en el caso de las personas que en menos de tres (3) años adquieran el derecho a pensionarse, porque configuraron una confianza legítima en que serían pensionadas a la luz del régimen al cual estaban vinculadas.
Esa es la condición que invoca la libelista para indicar que fueron vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de su retiro del cargo que desempeñaba en la Procuraduría General de la Nación. Dice que está próxima a pensionarse y esa circunstancia impedía su desvinculación. No obstante lo anterior, es incorrecto su análisis, porque el retén social aplica en los casos en que una entidad estatal sea suprimida o liquidada.
Dijo la Corte Constitucional que «la primera condición para ser considerado prepensionado o “persona próxima a pensionarse”, es que la entidad donde labora se haya liquidado como consecuencia del PRAP » (SU-897/12). Aunque del desarrollo jurisprudencial en materia constitucional, podría establecerse que los efectos que irradian el retén social alcanzan la situación planteada por la impugnante, tal circunstancia tampoco ostenta la virtualidad necesaria para considerar que la Procuraduría General de la Nación transgredió las prerrogativas cuya protección reclama, pues la Sala no avizora en ninguna de las manifestaciones efectuadas la estructuración de un perjuicio irremediable que conduzca a la prosperidad del mecanismo de amparo constitucional de manera transitoria, pues, no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. Bajo ese panorama, respecto de la afectación al mínimo vital y móvil a que hace referencia KEIDYS MILDRETH POLO MADARRIAGA, al advertir que el único ingreso lo constituye el salario en su condición de sustanciadora de la Procuraduría 123 Judicial II Administrativa de la ciudad de Valledupar, es claro que de manera global omite hacer referencia alguna al auxilio de cesantías al que tiene derecho y puede acudir, hasta el momento en sea definida su situación laboral.
No se descarta que el retiro de la demandante puede incidir en sus intereses y en los de su prole, pero ello no comporta, per se, la configuración de una amenaza o peligro cierto y evidente sobre una garantía fundamental, ni puede calificarse como tal las afugias económicas derivadas de su eventual condición de cesante, máxime cuando se advierte que se encuentra en plenas condiciones físicas y mentales para dedicarse a una actividad de la que derive la remuneración necesaria para el sostenimiento propio y de su núcleo familiar. 3.
Por otra parte, se advierte que la accionante reclama de la Procuraduría General de la Nación contestación del requerimiento efectuado el 26 de mayo de 2017; en sustento allegó copia del correspondiente correo electrónico, cuyo asunto fue titulado: «solicitud de amparo madre cabeza de familia sin alternativa económica». Contrario a lo sostenido por el a quo, se advierte que la interesada allegó constancia que en la data referida, a las 6 y 39 de la tarde, remitió la aludida petición, sin que pueda presumirse que su dicho no corresponde a la verdad, con el simple argumento de que la entidad demandada aseguró no haberla recibido, pues lo cierto es que en el soporte aludido se indica: « datos adjuntos: KEYDIS POLO.DOCX;
DOCUMENTOS KEY POLO20170526_17531171.pdf», lo que indica que en efecto se envió el requerimiento mencionado y hasta el momento no ha sido atendido. Es claro entonces que se vulneró el derecho de petición de la demandante, pues no se ha dado respuesta a la referida solicitud. Por lo anterior, la decisión de primer grado será parcialmente revocada y, en su lugar, se tutelará el derecho de petición en cabeza de la interesada.
Por tanto, se ordenará a la accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, emita respuesta de forma completa y congruente con lo solicitado, vía correo electrónico, el 26 de mayo de 2017, por la demandante. En lo demás, se confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE
1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de AMPARAR el derecho de petición de KEIDYS MILDRETH POLO MADARRIAGA. En consecuencia, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia emita respuesta de forma completa y congruente con lo solicitado el 26 de mayo de 2017 por la demandante y se la comunique. 2.
CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.94 y 95. � Fls.94-112 � Fls.147-151 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015. � Ibídem. � Ibidem. � Sentencia SU-355 de 2015 � Programa de Renovación de la Administración Pública. � CSJ STP12995-2016, Sep. 14 de 2016, Rad. 87932. � Fl.82 PAGE 16