Impugnación Rad. 93365 RUBÉN PÉREZ VALERO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13060-2017 Radicación n.° 93365 (Aprobación Acta No.265) Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada de RUBÉN PÉREZ VALERO, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 15 de junio de 2017, mediante el cual fue denegado el amparo invocado contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por los derechos fundamentales de petición y al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: « II.

HECHOS: Expone la apoderada del actor que Rubén Pérez Valero, ingresó a prestar al servicio militar obligatorio, en fecha 12 de abril de 2011 como soldado bachiller en el Batallón de A.S.P.C N° 10 "CACIQUE UPAR" en perfectas condiciones físicas y mentales. Así mismo, señaló que tal como consta en acta de evacuación N° 0455 de fecha 6 de febrero de 2012, al actor le fue practicado examen médico de evacuación presentando dolor lumbar; seguidamente, el 23 de febrero de 2012, le fue practicado examen denominado TAC DE COLUMNA LUMBAR arrojando como resultado la presencia de una leve comprensión sobre el saco tecal en L4-L5 y L5-S1 por protrusión discal.

Adicionalmente expuso, que a través de derecho de petición de fecha 23 de febrero de 2016 solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, activar los servicios médicos al señor Rubén Pérez Valero; así mismo, procedieran a expedir conceptos por ortopedia, fisiatría y neurología y programe fecha para práctica de Junta Médica laboral por las lesiones sufridas producto del servicio militar prestado; y que a través de oficio de fecha 6 de abril de 2017 con Radicado N° 2017-115-067615-2 la accionada otorgó respuesta de fondo a su petición alegando que no es procedente acceder a la solicitud de activación de servicios médicos y posterior realización de junta médica de retiro, por cuanto el actor no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, que consagra el abandono del tratamiento por vencimiento de términos. III.

PRETENSIONES: Con el ejercicio de esta acción constitucional pretende el actor Rubén Pérez Valero la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y petición consagrados en la Constitución Política; en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional imparta el trámite pertinente para la realización de Junta Médica Laboral de Retiro, se expidan las autorizaciones de conceptos por ortopedia, fisiatría y neurocirugía; y finalmente se activen los servicios médicos.»[footnoteRef:1] (Textual). [1: Folios 32 a 33, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante decisión adoptada el 15 de junio de 2017,[footnoteRef:2] denegó el amparo invocado, al considerar que: [2: Folios 32 a 40, cuaderno 1.] «…no puede afirmarse que existe un comportamiento omisivo por parte de la accionada Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en torno al procedimiento para convocar al actor a Junta Médica Laboral por cuanto no se encuentra probado en el expediente que la parte actora haya formulado petición formal y que la misma haya sido negada, actuación que constituyen actos de parte frente a la resolución del debate que plantea por vía de tutela».

(Textual). LA IMPUGNACIÓN El 04 de julio de 2017 la apoderada del accionante interpuso recurso de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia[footnoteRef:3] y allegó copia de la petición radicada en febrero de hogaño ante la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL[footnoteRef:4], así como de la respuesta brindada por esta autoridad el 06 de abril siguiente.[footnoteRef:5] [3: Folios 45 a 46, cuaderno 1.] [4: Folio 47 a 48, cuaderno 1.] [5: Folio 49, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. 1.

Aterrizando al caso concreto, de las pruebas aportadas hasta esta oportunidad procesal se evidencia que el accionante prestó el servicio militar obligatorio entre el 12 de abril de 2011 y el 06 de abril de 2012, como soldado bachiller en el Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate –A.S.P.C. No. 10 «Cacique Upar».[footnoteRef:6] [6: Folio 9, cuaderno 1.] El 06 de febrero de 2012, al accionante le fue realizado examen médico de evacuación, dado que estaba próximo a licenciarse en el mes de abril de 2012, evidenciándose que presentaba «dolor lumbar».[footnoteRef:7] Acorde con el historial de «órdenes médicas» allegado, el accionante presentaba este síntoma desde el año 2011.[footnoteRef:8] [7: Folio 11, cuaderno 1.] [8: Folios 13 a 18, cuaderno 1.] En febrero de 2017, el accionante solicitó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL la reactivación de los servicios médicos, la expedición de conceptos médicos de ortopedia, fisiatría y neurocirugía, así como la programación de junta médica laboral, para determinar las eventuales secuelas y pérdida de su capacidad laboral.[footnoteRef:9] [9: Folio 47 a 48, cuaderno 1.] Mediante respuesta brindada el 06 de abril de 2017, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, denegó la solicitud por cuanto el accionante fue desencuartelado desde el 06 de febrero de 2012 sin cumplir con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 para el examen para retiro, motivo por el cual dio aplicación a la presunción de «abandono de tratamiento por vencimiento de términos».[footnoteRef:10] [10: Folio 49, cuaderno 1.] Al respecto, el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 dispone que los integrantes de la Fuerza pública deberán practicarse obligatoriamente un examen de retiro: «ARTICULO 8ª.

EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.» (Textual). 2. Sobre el particular, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido reiterativas sobre el carácter obligatorio de este examen de retiro, porque tiene incidencia directa en los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo.

Por tanto, también han señalado que la obligación de practicarlo se extiende a quienes han prestado el servicio militar obligatorio, y subsiste aunque se haya superado el término previsto en la norma, de tal manera que no es posible alegar su prescripción y el tiempo transcurrido entre el desacuartelamiento y la formulación de la acción de tutela no inhibe el amparo deprecado.[footnoteRef:11] [11: Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-948 de 2006, T-396 de 2013 y T-737 de 2013.

CSJ SP 13 May 2015, Rad. 79338; STP7862-2016, Rad. 86046; STP1175-2017, Rad. 89722.] Pues bien, si se confrontan los hechos probados con la jurisprudencia mencionada, resulta evidente que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues es claro que cuando este ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, se encontraba en perfecto estado de salud físico y mental, y fue durante su permanencia en el Batallón A.S.P.C. No. 10 «Cacique Upar» que sufrió una lesión que le produce «dolor lumbar» desde el año 2011.

A pesar de lo anterior, al accionante no le fue realizado el examen de retiro con el fin de determinar su estado de salud, lo que revestía suma importancia, precisamente porque al ingresar a prestar servicio militar se encontraba en condiciones distintas a aquellas acreditadas al momento de su desvinculación. Esta omisión, impidió que se determinara la necesidad de continuar con la prestación de los servicios médicos, así como las medidas necesarias para contrarrestar las secuelas generadas por la referida lesión, vulnerándose con ello sus derechos fundamentales.

Entonces, partiendo de la consideración según la cual los padecimientos del accionante se produjeron durante el servicio, en razón y con ocasión del mismo, resulta inaceptable que la entidad accionada, con fundamento en la terminación de su vinculación con la institución, haya interrumpido la atención médica que venía recibiendo, y que deniegue la realización del examen con base en la presunción de «abandono de tratamiento por vencimiento de términos», sin haber acreditado que requirió al accionante para tal fin.

La Sala debe reiterar que si bien es cierto que la atención en salud para los miembros de las Fuerzas Militares cesa en el momento en que ocurre la baja o la desvinculación del individuo, también lo es que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prestación debe continuar hasta que su situación sea resuelta, cuando la lesión o enfermedad haya sido adquirida con ocasión del servicio. 3.

Así las cosas, en relación con el amparo invocado, la Sala verifica que no hubo vulneración del derecho fundamental de petición, pues la autoridad accionada le informó al accionante los motivos por los cuales consideraba no era posible acceder su solicitud, y la satisfacción de este derecho no conlleva que la contestación deba ser favorable a los intereses del solicitante.[footnoteRef:12] [12: Cfr. Sentencia T-161 de 2011.] No obstante lo anterior, y por cuanto la respuesta brindada por la autoridad accionada es contraria al deber legal que le asiste de realizar el examen obligatorio de retiro, la Sala sí considera que en este caso se acreditan los presupuestos necesarios para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud y el debido proceso administrativo del accionante. 4.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia y ordenará a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que reanude la prestación del servicio de salud a RUBÉN PÉREZ VALERO, le practique el examen de retiro, convoque junta médica laboral y preste los servicios médicos que estos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas de la prestación del servicio militar obligatorio.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela proferido el 15 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por las razones anotadas en precedencia. 2.

En consecuencia, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo de RUBÉN PÉREZ. 3. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, reanude la prestación del servicio de salud a RUBÉN PÉREZ VALERO. 4.

ORDENA R a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro a RUBÉN PÉREZ VALERO, convoque y realice junta médico laboral, y preste los servicios médicos que estos determinen respecto de las patologías adquiridas o derivadas de la prestación del servicio militar. 5.

NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 6. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10