Impugnación Rad. 100530 Neify Gamez Roa JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13044-2018 Radicación n.° 100530 (Aprobación Acta No. 344) Bogotá. D.C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por NEIFY GÓMEZ ROA, contra el fallo proferido el 17 de agosto de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Manifestó el accionante, que la señora NEIFY GÁMEZ ROA fue sentenciada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio a la pena principal de 300 meses de prisión y multa de 1.100 SMLMV, al encontrarla penalmente responsable del delito de secuestro simple agravado, por hechos acaecidos el 9 de mayo de 2008.

En virtud de esta condena se está privada de la libertad desde el 22 de mayo de 2008, encontrándose en la actualidad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Yopal – Casanare. Refirió que solicitó al Juzgado Segundo de ejecución de Penas y Medias (sic) de Seguridad de Yopal, la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria artículos 38 G y 38 B del C.P, siendo negada su petición decisión la cual fue recurrida y confirmada en segunda instancia por parte del Juzgado primero Penal del Circuito de Villavicencio.

Precisó que las referidas decisiones vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de su prohijada, comoquiera que amparan su negación en y i) prohibición expresa legal, por tratarse de un delito de secuestro simple en menor de 18 años, artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, numeral II y ii) la gravedad de la conducta, y iii) tener la norma el carácter de orden público, irrenunciable y preferente, por lo que amerita una especial protección a los niños, niñas y adolescentes, iv) el carácter prevalente de los derechos de los menores, v) que el cóndigo (sic) de Infancia y Adolescencia no fue modificado tácitamente por la Ley 1709 de 2014 y vi) que la honorable Corte Constitución en sentencia C-738 de 2008, proclama la protección de los derechos de los niños.

Arguye que conforme a lo expuesto, los juzgadores de instancia violentaron en forma clara todo el catálogo de derechos invocados, en la medida que la ley 1709 de 2014, en su artículo 107, si deroga en forma expresa todas las disposiciones que le sean contrarias y una de ellas es el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por ser una ley posterior.

Igualmente indica, que encontrándose la condenada privada de la libertad en su hogar de residencia, también se daría cumplimiento a cabalidad a los fines que se persiguen con la media de aseguramiento, ya que se encuentra bajo el control del Estado. Expone que dentro del catálogo de infracciones a la ley penal, efectivamente existen unas de mayor gravedad de las otras, en razón al sujeto pasivo, pero esto no puede ser un argumento válido para vulnerar los derechos reconocidos por leyes posteriores.

Así las cosas, aduce que si bien la Ley 1098 en su artículo 199 alude al secuestro en general, también lo es que el artículo 38 G del CP, no excluyó el secuestro simple, solo consideró de alta gravedad el secuestro extorsivo. Afirma que las leyes en conflicto son de la misma categoría, por lo que los criterios de orden público y prevalencia, aplican en igual sentido para las dos normas, hecho que no permite ahora, la valoración diferente de cara a la ponderación de derechos.

Que de ponderar los derechos de la sentenciada frente a los de los niños, se evidencia que la señora GAMEZ ROA, está cumpliendo su pena, ha denotado rehabilitación total, por lo que se hace merecedora del beneficio. Finalmente, solicita revocar los proveidos proferidos por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad de Yopal y Primero Penal del Circuito de Villavicencio de fechas 26 de abril y 24 de julio de 2018, para que en su lugar orden (sic) al respectivo despacho materializar el derecho de NEIFY GAMEZ ROA a gozar del beneficio deprecado[footnoteRef:1]. [1: Cuaderno 1.

Fls.67 -69.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio declaró improcedente el amparo deprecado, por cuanto las decisiones adoptadas por los jueces de instancia se motivaron fáctica y jurídicamente. Adicionalmente, la Ley 1709 de 2014, no derogó ni modificó la prohibición expresa contenida en la Ley 1098 de 2006[footnoteRef:2]. [2: Ibídem.

Fls.70 – 74.] LA IMPUGNACIÓN La accionante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión porque, en su criterio, lo que busca con la acción de tutela es la aplicación del principio de favorabilidad, de ahí que el Tribunal carece de fundamento al afirmar que la Ley 1709 de 2014 no introdujo modificaciones significativas, pues el artículo 107, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, como en su sentir, la Ley 1098 de 2006.

Afirma que la referida Ley 1709 de 2014, sí modificó expresamente los artículos 38 B y G del Código Penal, sin que se enliste el secuestro simple dentro de las prohibiciones legales[footnoteRef:3]. [3: Ibídem. Fls.87-91] CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:5] [5: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. Se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega la presunta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 2.

Revisado el plenario se evidencia que la accionante formuló una solicitud de prisión domiciliaria, la cual fue negada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal, mediante providencia del 26 de abril de 2018, con base en los siguientes argumentos: La sentenciada NEIFY GAMEZ ROA solicita al Despacho la concesión de “prisión domiciliaria o algún beneficio” sin embargo, se observa que fue hallada penalmente responsable por el delito de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO, de un niño, razón por la cual, se hace improcedente la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria del artículo 38 G del C.P o cualquier otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, por expresa prohibición normativa contenida en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 Ley de la Infancia y la Adolescencia, teniendo en cuenta que para la fecha en que acaecieron los hechos (año 2010), la norma en cita ya se encontraba vigente.

Ley 1098 de 2006, “… Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y procedimientos especiales para cuando los niños y las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos…” Artículo 199 “…Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de delitos de homicidio, o lesiones personales bajo la modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexual o secuestro, cometidos contra niños o adolescentes se aplicarán las siguientes reglas…” Numeral 5 “… No procederá el subrogado penal de la Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal…” Numeral 8 “Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva…” Bajo estos supuestos, no se verificará por parte del Despacho el cumplimiento de los presupuestos para algún mecanismo sustitutivo, subrogado o beneficio por expresa disposición legal y por aplicación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, misma que es de carácter especial y en la actualidad tiene plena vigencia (…) La decisión fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio el 24 de julio de 2018 en los siguientes términos: “ habida cuenta que la apelación elevada por la defensa de la sentenciada tiene que ver con la Prisión Domiciliaria el instituto jurídico llamado a gobernar son contemplados en los artículos 38 B del C.P. No obstante, sería del caso entrar a verificar el cumplimiento de los requisitos de dicha disposición si no se observara que acerca de la concesión del beneficio deprecado reposa una prohibición expresa por tratarse en este caso del delito de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO POR COMETERSE EN PERSONA MENOR DE 18 AÑOS.

(…) Por otra parte, debe advertirse que si bien es cierto la ley 1709 de 2014 reformó algunos artículos de las leyes 55 de 1985, 65 de 1993 y 599 de 2000, también lo es que no modificó de manera expresa ni tácita el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo fin es proteger a los menores de hechos constitutivos de comportamientos que atentan contra sus derechos, a través de la prohibición de reconocer beneficios como la libertad condicional a los condenados por los delitos mencionados, con lo cual, considera, se envía un mensaje a la sociedad, la familia y al Estado de que la vida, la dignidad y la integridad de los niños, niñas y adolescentes son bienes de superior jerarquía. (…)” 3.- Se hace imperioso señalar que es el mismo libelista quien reconoce que GAMEZ ROA fue condenada por el delito de secuestro simple agravado porque la víctima era menor de edad y frente a tal circunstancia existe una prohibición expresa de la Ley 1098 de 2006, pretendiendo la aplicación estricta del artículo 107 de la Ley 1709 de 2014, porque –bajo su interpretación-, derogó la prohibición contenida en la Ley especial.

Tal circunstancia no fue atendida por los juzgados de instancia, y el solo hecho de no acoger las razones formuladas no conlleva que la actuación de los funcionarios judiciales vaya en contravía del ordenamiento jurídico patrio y amerite la intervención del Juez de tutela, máxime cuando para declarar la imposibilidad de conceder la prisión domiciliaria reclamada, se apoyaron en las prohibiciones establecidas en la Ley 1098 de 2006.

Tales prohibiciones no han sido derogadas o modificadas como lo sostiene la actora, la jurisprudencia (C.S.J. STP 25 jun. 2014, rad. 73914), precisó que: Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior [footnoteRef:6], lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad como lo es el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad. [6: Código Civil.

Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tacita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”.] En consecuencia, lo que en últimas hizo el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal no se encuentra vedada para aquellos que hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 1º ibídem, dentro de los cuales no se incluyeron aquellos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la víctima sea un menor de edad, de manera que, resulta apenas obvio, cuando se trate de este tipo de infracciones, la prohibición continúa vigente.

Ahora bien, si se analiza con detalle la redacción de la norma cuya aplicación pretende el demandante, se advierte que en la misma se autoriza la concesión del subrogado de la libertad condicional para aquellos que hubieren sido condenados por un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, sin que allí se determine un sujeto pasivo en particular como sí ocurre con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 en el que claramente se especifica que no procede el subrogado pretendido cuando la conducta sea cometida en un menor de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014 son válida y jurídicamente conciliables en tanto que, se reitera, el uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional -que la conducta por la cual se condenó se hubiere cometido en un menor de edad- y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general que se contrae a que se trate de un punible contra la libertad, integridad y formación sexual cometido sobre una persona que no sea menor de edad.

Adicional a lo anterior, es forzoso comprender los artículos 38B y 38G en consonancia con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, en el que se indica, en forma expresa y concreta, los casos en los que no hay lugar a beneficios y subrogados penales, como si simplemente se hubiere suprimido la Ley especial como lo es el Código de la Infancia y la Adolescencia. Esta última situación permite hablar de dos reglas instituidas por el Legislador, la primera, contenida en los artículos 38B y G, «regla general», que permite a los condenados, con el cumplimiento de ciertos requisitos, acceder a la prisión domiciliaria y la segunda, presente en la restante normatividad citada, o «regla de excepciones», en virtud de la cual se excluyó, en casos concretos, el mecanismo sustitutivo solicitado.

Tenemos entonces que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder la prisión domiciliaria debe, en primer lugar, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el Legislador, tal y como lo plasmó en el artículo 199 de la 1098 de 2006. Si aplicado ese filtro de gravedad, resulta jurídicamente posible conceder el sustituto, continuará con el análisis de los demás requisitos previstos en las normas predicables de aplicación. La jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones, por mandato explícito del legislador, y luego de ese primer filtro, procedan a analizar la aplicación de la regla general. 4.

Así las cosas, ninguno de los reproches hechos por la actora a la negativa de otorgar la prisión domiciliaria, constituye un yerro susceptible de amparo por vía constitucional, pues en los estrictos términos exigidos por la jurisprudencia para el caso de acciones de tutela contra decisiones judiciales, se observa que no se configura ningún defecto violatorio del debido proceso y no hay duda que las aducidas irregularidades son en realidad censuras a la valoración hecha por el funcionario judicial.

En conclusión, las decisiones adoptadas por los jueces en el sub examine, se corresponden a la racionalidad de la aplicación de la Constitución y la Ley, pues se basa en una adecuada interpretación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, el cual impone al funcionario veedor de la sanción el deber de verificar la procedencia de los sustitutos y subrogados, en primera medida, de cara al régimen de excepciones allí dispuesto, resultando de ese análisis que en el caso concreto se configura la limitante normativa.

Por último, al no evidenciarse que la interpretación efectuada por la autoridad judicial demandada sea constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, resulta imperioso que la Sala confirme el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13