Tutela 93593 FABIAN ANDRÉS ORDOÑEZ LLANTÉN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP13044-2017 Radicación n° 93593 (Aprobado Acta No. 272) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por FABIÁN ANDRÉS ORDOÑEZ LLANTÉN en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior, el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento y la Fiscalía 80 Seccional, todos de Cali.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes del proceso adelantado contra el ciudadano en mención.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del diligenciamiento, contra FABIÁN ANDRÉS ORDOÑEZ LLANTÉN se adelantó una actuación penal bajo el trámite de la Ley 906 de 2004, que concluyó con sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, dictada el 30 de septiembre de 2016. Esta fue modificada en segunda instancia el 5 de diciembre siguiente, en el sentido de reducir la pena de prisión a 18 años.

El accionante acudió ante la jurisdicción constitucional solicitando el amparo de sus garantías superiores al debido proceso y defensa, presuntamente vulneradas porque se dosificó erróneamente la sanción a imponer, toda vez que se omitió reconocerle la rebaja del 50% de la pena, en virtud del allanamiento a cargos que realizó en la audiencia de formulación de imputación. Adicionalmente, por la inasistencia del representante del Ministerio Público a la audiencia de individualización de pena y sentencia. En consecuencia, solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado y ordenar su libertad inmediata.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 14 de agosto de 2017, esta Sala asumió el conocimiento de la demanda y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos referidos. El Juzgado 2° Penal del Circuito de Cali Con Función de Conocimiento solicitó negar la protección constitucional reclamada y defendió la legalidad de la decisión emitida, toda vez que la pena no era susceptible de rebaja en atención a lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

Informó que mediante fallo de tutela del 1° de agosto de 2017, la Sala de Casación Penal negó una acción de tutela interpuesta por el actor con fundamento en los mismos hechos y pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.

En primer lugar, encuentra la Sala, de acuerdo con las pruebas allegadas al trámite, que gran parte de los hechos reseñados son idénticos a los estudiados en otro procedimiento similar, con pretensiones semejantes: STP11312-2017. En esa oportunidad, se concluyó que la solicitud de protección constitucional no cumplía con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el demandante no hizo uso del recurso extraordinario de casación contra las sentencias condenatorias.

Así mismo, señaló que las decisiones adoptadas por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Cali Con Función de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, se ajustan a los precedentes jurisprudenciales emitidos respecto a la improcedencia de otorgar la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en aplicación de la prohibición expresa del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, situación que conoció el actor desde el inicio de la actuación penal.

Así las cosas y sin necesidad de adentrarse en un análisis más profundo, se negará el amparo respecto de las pretensiones relacionadas con la dosificación punitiva, en razón a que esa inconformidad, como se indicó, ya fue planteada en un procedimiento de la misma naturaleza y ello implicaría reabrir un debate constitucional ya clausurado.

Lo anterior, por cuanto se verifica la triple identidad entre la presente demanda y otra instaurada previamente, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. En segundo término, contrario a lo señalado por FABIÁN ANDRÉS ORDOÑEZ LLANTÉN para la validez de la audiencia de individualización de pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2014, no era indispensable la presencia del representante del Ministerio Público.

Ello por cuanto no es requisito que concurra en dicho acto procesal. Además, los artículos 109 y 111 del Código de Procedimiento Penal del 2004 establecen las funciones del del Ministerio Público en la indagación, la investigación y el juzgamiento, entre ellas, precisa que intervendrá en el proceso penal cuando lo considere necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Por tanto, no puede concluirse que la no concurrencia a la audiencia mencionada genera vulneración alguna a los derechos fundamentales en cabeza del accionante. Se negará, por tanto, el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR la acción de tutela presentada por FABIÁN ANDRÉS ORDOÑEZ LLANTÉN, contra la Sala Penal del Tribunal Superior, el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento y la Fiscalía 80 Seccional, todos de Cali. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 6