CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 78020 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP1303-2015 Radicación N ° 78020 Aprobado acta N° 46 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante NAVIDA JUDITH HERNÁNDEZ MADERA, en contra del fallo proferido el 13 de enero de 2014 por la Sala Constitucional Ad-Hoc del Tribunal Superior de Montería, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, como consecuencia del fallecimiento del señor JUAN ANTONIO ORTEGA PINEDA, la accionante NAVIDA JUDITH HERNÁNDEZ MADERA como compañera permanente solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur., la pensión de sobreviviente, para lo cual allegó los documentos pertinentes, entidad que una vez precisó la normatividad aplicable al caso como el cumplimiento de los requisitos, concluyó mediante resolución 18731 de 7 de noviembre de 2012, que no tenía derecho al no haberse acreditado el tiempo de convivencia establecidos en el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la solicitante interpuso recurso de reposición, cuestionando la valoración probatoria realizada a los elementos de juicio allegados al trámite administrativo, en tanto dio credibilidad al testimonio rendido por el hijo del causante Juan Ortega Árgel pero ningún juicio realizó de las demás pruebas allegadas, impugnaciones resuelta desfavorablemente mediante Resoluciones 0085 del 17 de enero de 2013, tras concluir que “ analizada nuevamente la solicitud, los planteamientos realizados por la recurrente, las pruebas y declaraciones que obran nuevamente en el expediente administrativo del extinto Agente (F), no obran pruebas que demuestren o desvirtúen con quien convivió el causante los últimos 5 años antes del fallecimiento ” En tales condiciones, la ciudadana NAVIDA JUDITH HERNÁNDEZ MADERA a través de apoderado promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y móvil, seguridad social, vida o subsistencia en condiciones dignas, igualdad y protección especial a la tercera edad que estima conculcados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur.

En sustento del amparo, aduce en términos generales que para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, acreditó los requisitos exigidos por la ley, pues sin desconocer que el causante estuvo casado con la señora Rosa Emérita Árgel Díaz quien falleció el 5 de agosto de 2005, también lo es que sostuvo paralelamente una relación sentimental por más de 40 años como compañera permanente, tiempo en el cual procrearon una hija de nombre Claudia Susana Ortega Hernández, quien hoy cuenta con 42 años.

Igualmente desde el fallecimiento de la esposa hizo vida marital con él hasta su fallecimiento el 25 de noviembre de 2010, de quien dependía económicamente como lo ratificaron los extrajuicios que allegó al trámite administrativo, pero no fueron valorados debidamente. En consecuencia, solicita que se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur, expida el acto administrativo mediante el cual se reconozca y pague definitiva la pensión de sobreviviente desde el momento que se causó el derecho, indexación e interés moratorios y afiliación al sistema de salud.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Constitucional Ad-Hoc del Tribunal Superior de Montería negó por improcedente las pretensiones de la demanda, tras señalar que la entidad accionada no ha vulnerado derechos fundamentales a la accionante, pues tratándose de la legalidad de los actos administrativos que resuelven sobre la pensión sustitutiva, la acción de tutela no es el mecanismo apropiado, dado que el ordenamiento jurídico ha determinado que se puede acudir ante la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa para que allí se surta un procedimiento adecuado, razón por la cual no es procedente acceder al amparo ni siquiera con carácter transitorio, pues no se acreditó perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugna la sentencia de tutela, señalando para el efecto que contrario a lo indicado por el Tribunal y sin desconocer la existencia de otros medios de defensa judicial, los mismos no resultan idóneos ni eficaces para buscar la protección de los derechos reclamados en virtud de su duración frente a la edad de la petente que sobrepasa la vida probable y el estado de salud, aspectos que deben estudiarse para verificar la existencia del perjuicio irremediable y la vulneración de los derechos invocados para lo que resaltada varias decisiones de la Corte Constitucional dentro de las cuales se acogió la teoría de la vida probable para reconocer el derecho reclamado excepcionalmente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Constitucional Ad- Hoc del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales invocados en la demanda, se hace derivar, de las resoluciones 18731 del 6 de noviembre de 2012 y 085 del 19 de 17 de enero de 2013, emitidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –Casur, a través de las cuales fue negada la pensión de sobreviviente, pues considera la libelista que con la documentación allegada al trámite administrativo cumplió los requisitos exigidos por la ley para tal efecto.

Al respecto, se advierte acertada la determinación del Tribunal al denegar el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos de los actos cuestionados, como ciertamente le asiste a la accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que dentro del escenario natural se conforme el contradictorio y se resuelva definitiva si le asiste derecho a la pensión sustitutiva.

Ahora bien, en orden a resolver la impugnación ha de recordarse que la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas de la libelista y los derechos fundamentales cuya protección reclama, en la medida que en ciertos eventos pueden resultar inocuos para la defensa de los derechos vulnerados.

Dentro de las condiciones particulares que se deben tener en cuenta, está incluida la edad de la persona en cuyo favor se invoca la acción constitucional, toda vez que las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección por la Constitución Política por cuanto, debido a sus especiales condiciones físicas, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, evento en el cual, la acción de tutela procede como mecanismo excepcional, aún existiendo otros medios de defensa judicial o administrativos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que este acreditado el perjuicio irremediable.

En tal sentido y con el propósito de defender la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, aduce el apoderado que la accionante es una persona de la tercera edad, por lo que considera que el juez de tutela debe proceder a reconocer la pensión de sobreviviente a que supuestamente tiene derecho, pero omite probar la inminencia y la gravedad del perjuicio, como tampoco la urgencia de las medidas llamadas a adoptarse por vía de tutela, requisitos  necesarios para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio mientras se debate el asunto en la jurisdicción administrativa.

Además, el mero hecho que se trate de una persona de la tercera edad, no constituyen un argumento suficiente para desconocer los fundamentos tenidos en cuenta por la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la accionante por parte del juez de tutela, ni mucho menos a la autoridad judicial competente para desatar la controversia, al no haberse acreditado el perjuicio irremediable e inminente, pues de lo contrario sería aceptar que todas las personas de la tercera edad en cualquier tiempo pueden acudir a la acción de tutela para el reconocimiento de su pensión, evitando así los mecanismos ordinarios para alcanzar dicho reconocimiento, lo cual desvirtúa ostensiblemente la naturaleza de la referida acción y vulnera el derecho a la igualdad respecto de quienes sí acuden oportunamente a los medios ordinarios para alcanzar el reconocimiento de su pensión. De otra parte, tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa se emitió el 17 de enero de 2013, luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó el 5 de diciembre de 2014, esto es, transcurrido algo más de 23 meses después de la última fecha citada, carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificaría el principio de cosa juzgada o ejecutoria de los actos administrativos, ya que sobre todas las decisiones se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra actos administrativos, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda, cuando ha sido asesorada por un profesional del derecho desde que inició el trámite administrativo.

Es así, que el conflicto jurídico relacionado con la situación pensional de la accionante, no se advierte la existencia un derecho fundamental cierto e indiscutible que se esté vulnerando y que deba ser amparado a través de la acción de tutela, como quiera que la controversia debe ser desatada por la autoridad competente, quien decidirá de fondo sobre el asunto, teniendo en cuenta que el debate se presenta respecto del tiempo de convivencia. Finalmente se ad vierte, que mientras se resuelve la controversia por la autoridad judicial competente, la accionante puede acceder a los beneficios del régimen subsidiado de considerarlos necesarios, en la medida que es una obligación del Estado prestar los servicios de salud a todos los habitantes del Territorio Nacional sin ninguna clase de distinción o discriminación, principalmente a quienes son sujetos de especial protección como la tercera edad.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 12