Tutela de 1ª instancia n. º 93582 Lili Alejandra Burbano Castillo, en calidad de Procuradora 76 Judicial II Penal de Buga y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP13028-2017 Radicación n° 93582 Acta 272. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por los ciudadanos LILI ALEJANDRA BURBANO, DANIEL GERARDO LÓPEZ NARVÁEZ y JAVIER ROSERO ECHEVERRI, quienes actúan en calidad de Procuradores 76, 75 y 79 Judicial II Penal, respectivamente, por la presunta vulneración de la garantía fundamental al debido proceso, en sus componentes de oralidad, publicidad y respeto de los términos, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, trámite al que fueron vinculadas las partes y demás sujetos intervinientes dentro de las causas rotuladas con los números «AC-160 de 2017, AC-170-17, AC-192-17, AC-153-17, AC-239-17, AC-136-17, AC-160-17 y AC-128-17».
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se tiene que el cuerpo colegiado accionado, al interior de los procesos radicados con los números «AC-160 de 2017, AC-170-17, AC-192-17, AC-153-17, AC-239-17, AC-136-17, AC-160-17 y AC-128-17», tramitados bajo la Ley 906 de 2004, al resolver los recursos de alzada interpuestos contra las sentencias de primer grado, no efectuó la correspondiente citación a las partes e intervinientes con el propósito de llevar a cabo audiencia de lectura de fallo, sino que dictó, por escrito, la determinación que debe adoptar conforme a sus competencias y, posteriormente, comunicó, vía correo electrónico u oficio, a los interesados con vocación de impugnar lo siguiente: (…) por este conducto me permito informarle que se concederá un término de tres (03) días hábiles, con el fin de que comparezca a la Secretaría de la Sala Penal para notificarlo personalmente de la decisión de segunda instancia en el proceso que se adelanta en contra de (…), por el delito de (…).
Señalan los actores que en otras ocasiones, a través del Secretario, la Corporación accionada informa: « (…) adjunto fallo de segunda instancia en el proceso que se adelanta en contra de (…), por el delito de (…), de igual manera le informo que empieza a correr el término de cinco (5) días para instaurar el recurso extraordinario de casación.», al paso que también acostumbra a señalar que « (…) por este conducto me permito notificar el fallo de segunda (…)», agregando lo siguiente: « (…) De igual manera, se dará un término de tres (03) días para que comparezca a la SECRETARÍA DE LA Sala Penal, con el fin de notificarle personalmente de la decisión. EN CASO DE NO COMPARECER, SE ENTENDERÁ SURTIDA LA NOTIFICACIÓN (…)».
Los demandantes se duelen de la manera cómo la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga adelanta los procesos penales sometidos a su conocimiento, porque, según sus criterios, incurre en vías de hecho al desconocer los principios rectores de la oralidad y publicidad consagrados en la Ley 906 de 2004, en tanto que retornó a la utilización de procedimientos escritos y abolió la forma de notificación en estrados.
II. PRETENSIONES Del libelo introductorio se extrae que la parte demandante solicitó que (i) el amparo de los derechos fundamentales invocados a favor de las partes e intervinientes en las causas descritas en precedencia, (ii) dejar sin efectos las notificaciones realizadas en los asuntos en comento, (iii) ordenar se efectúe el acto de comunicación con estricto cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 168 y 169 ibídem y (iv) «SOLICITAR a los honorables magistrados, que en lo sucesivo se cumpla con la normatividad establecida en el CODIGO (sic) DE PROCEDIMIENTO PENAL, en respeto del debido proceso, y los principios de oralidad y publicidad».
III. INFORMES DEL ENTE ACCIONADO Y VINCULADOS El doctor JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, expresó que la presente acción constitucional no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, porque los accionantes pueden interponer demanda de casación contra las sentencias de segundo grado proferidas dentro de los asuntos relacionados anteriormente, de conformidad con el numeral 2º del canon 181 del aludido Estatuto Adjetivo, aunado a que los mismos están en curso.
Añadió que el suceso de notificar personalmente las providencias que no se emitieron dentro del término de ley «en modo alguno vulnera derechos fundamentales de las partes e intervinientes, todo lo contrario, les garantiza el conocimiento real y cierto de lo decidido, para que si no comparten lo resuelto pueden activar los recursos pertinentes (…).».
En ese sentido, también sostuvo que «dicha orden se emite en acatamiento estricto a una disposición legal, la que de no cumplirse podía dar lugar a discusiones respecto a la validez de la notificación que se haga en estrados; en efecto, si una decisión se profiere por fuera del término legal y en vez de hacer la notificación personal –como ordena la ley- se hace en estrados, como lo solicitan los accionantes, ello valida a quien no concurrió a la audiencia de lectura de fallo para que alegue la ilegalidad de ese tipo de notificación y exija, con fundamento en lo consagrado en el inciso quinto de la Ley 906 de 2004, que se haga notificación personal (…).».
Al respecto, citó los pronunciamientos adiados 31 de marzo de 2004 y 9 de noviembre de 2006, emitidos por la Sala de Casación Penal, radicados con los números 20594 y 23213, respectivamente. Finalmente, expuso que lo pretendido por los memorialistas es inaceptable, debido a que carece de lógica solicitar la notificación en estrados de una providencia que previamente fue informada personalmente, pues «ni siquiera desde perspectiva simplemente formalista ese tipo de notificación sería legalmente viable en los específicos casos aludidos en la acción de tutela que nos ocupa.».
El doctor ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, manifestó que, de acuerdo con el precepto 169 de la Ley 906 de 2004, cuando la decisión se adopta (i) dentro del término legal, se debe notificar en estrados y (ii) si es asumida por fuera del plazo, «se notifica mediante comunicación escrita dirigida por correo certificado, despacho comisorio y correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes.».
En consecuencia, afirmó que de ninguna manera se ha dejado de notificar las sentencias o autos que ha proferido en virtud de los diferentes controles judiciales que se desatan en esa Colegiatura, porque, junto con la citación para la comparecencia a la Secretaría del Tribunal, a efectos de enterar personalmente los proveídos, se envía copia de las decisiones, otorgándosele un término de 3 días a los interesados para esos fines, al cabo de los cuales, si las partes e intervinientes no acuden, se entiende surtido el acto de comunicación y empieza a contar el término de 5 días para interponer demanda de casación. Por otra parte, adujo que los demandantes pudieron incoar recurso de reposición contra el auto que declaró desierto el mecanismo extraordinario en comento o contra la determinación que dispuso la remisión y ejecutoria de la actividad procesal en esa instancia. Agregó que también ostentaron la posibilidad de emplear el instrumento establecido en el canon 180 de la Ley 906 de 2004.
Sin embargo, no activaron ninguno de los medios de defensa descritos, pese a contar con la oportunidad. Por último, acotó que si bien el Ministerio Público está facultado para acudir a la acción de amparo en procura de proteger las prerrogativas constitucionales de las personas, también lo es que en este caso en concreto carece de legitimación en la causa por activa, por cuanto «el objeto pretendido contrario a defender derechos fundamentales, está limitando el derecho a notificarse de manera personal acorde a los lineamientos del artículo 169 del CPP.», sumado a que «las partes propiamente dichas no han gestado ningún tipo de reclamo, ya que la notificación personal surtida acorde al inciso final del artículo 169 ibídem, le garantiza al procesado, defensor y fiscalía, el derecho a la (sic) acceso a la administración de justicia, contradicción y defensa».
El abogado Tulio Andrés Murgueitio Albarracín, obrando en calidad de representante de la víctima, en el proceso radicado AC192-17, explicó que «la notificación que se me hiciere de la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga Valle, siendo Magistrado Ponente el Dr. JOSE (sic) JAIME VALENCIA CASTRO, se realizó al correo personal, sin que se me hubiera citado con antelación para la audiencia de lectura de fallo (…).».
Por ese motivo, consideró que «tal como lo argumentan los Honorables Procuradores se me vulnero (sic) el derecho fundamental al debido proceso, lo anterior en razón a la forma de notificación de dicho proveído, máxime si se tiene en cuenta que son delitos que atentan contra personas menores de edad como en el presente caso.». La profesional del Derecho GLADYS JIMÉNEZ RAMÍREZ, actuando en calidad de Defensora Pública en el Programa de Representación Judicial de Víctimas, informó que la forma cómo le fue notificada la decisión adoptada por la Corporación accionada «en nuestro caso en particular no afectó los derechos de ninguna de las partes o intervinientes, en especial no vulnero (sic) derechos fundamentales o procedimentales de la señora LIGIA MARÍA MURILLO, a quien por mi intermedio se le dio a conocer el contenido de la providencia con la cual se sintió resarcida.».
También expresó que fue citada para efectuar la aludida diligencia e, incluso, le llamaron a su abonado celular para que compareciera a la Secretaría del referido cuerpo colegiado, «pero ante las múltiples ocupaciones laborales y contractuales, me era imposible acudir dentro del término señalado, por lo tanto de mutuo consenso se estableció que la notificación se surtiera vía correo electrónico y así se hizo por secretaría, adjuntando la providencia y advirtiéndome que corrían los términos para el recurso extraordinario de casación.».
El doctor EDGAR JOSÉ JESÚS CAICEDO SOLARTE, en su condición de Fiscal 104 Seccional – CAIVAS, coadyuvó la demanda de tutela, tras afirmar que «la citación para la notificación del fallo de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga,, (sic) quienes manifestaron que debía presentarme a la Secretaría de la Sala, para efectuar el acto de notificación, por lo que se informó telefónicamente la imposibilidad por el cumulo (sic) de audiencias de realizar dicho traslado indicando que mediante ese correo electrónico al cual se adjuntó la decisión, se notificaba la misma y se me otorgaba tres días hábiles para interponer el recurso de casación si era decisión de esta (sic) despacho.».
Puntualizó informando que el 26 de julio de 2017, activo el mencionado recurso extraordinario contra la providencia del 18 de julio hogaño, quedando pendiente la elaboración de la correspondiente demanda. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre el presente accionamiento, en tanto involucra a la Sala Penal de un Tribunal Superior, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de la subsidiariedad que gobierna esta acción constitucional, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo, ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a dicho instituto.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, al no citar a las partes e intervinientes para la correspondiente audiencia de lectura del fallo de segunda instancia, en los procesos relacionados en precedencia, lesionó o no la garantía fundamental al debido proceso, en sus componentes de oralidad, publicidad y respeto de los términos, de los sujetos en comento, en atención a que, presuntamente, retornó a la utilización de procedimientos escritos y abolió la forma de notificación en estrados.
Siguiendo ese hilo conductor, sostiene la Corte que no es posible conceder el amparo solicitado por los Procuradores 75, 76 y 79 Judicial II Penal, puesto que, al igual que los demás sujetos intervinientes en las causas que dieron origen a este trámite constitucional[footnoteRef:1], incumplieron la condición de procedibilidad de la petición de tutela, consistente en emplear (i) el recurso de reposición contra el auto que declaró desierto el instrumento de la casación (canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el precepto 98 de la Ley 1395 de 2010) y (ii) el aludido mecanismo extraordinario de defensa para derruir los efectos de la referida decisión de segundo grado, en aras de salvaguardar los reseñados intereses, tal como pasa a examinarse. [1: Se efectúa la claridad porque, de acuerdo con las probanzas que obran en la foliatura, solo se evidenció la interposición del recurso de casación en el asunto rotulado con el nº. 76-520-60-00-182-2009-00281-01 (AC-170-17) por el Fiscal 104 Seccional CAIVAS, el cual, según su informe rendido, está a la espera de la elaboración y posterior presentación de la demanda.
En relación con los demás casos, no se advierte la interposición de ningún otro mecanismo de defensa. ] En efecto, sin justificación alguna, los accionantes, procesados, fiscales, defensores y apoderados de víctimas que participaron en la conformación de los señalados asuntos ordinarios, dejaron de activar los antedichos medios de protección que tenían a su alcance, con el objeto de refutar las actuaciones cuestionadas, y obtener, por esas vías, el estudio de fondo de su caso hasta llegar, incluso, a la máxima autoridad judicial en materia penal.
Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, pudieron los memorialistas, al igual que los otros litigantes, defensores públicos y Delegados del ente acusador, propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo deseado (CC T-480-2011).
Así las cosas, los ciudadanos LILI ALEJANDRA BURBANO, DANIEL GERARDO LÓPEZ NARVÁEZ y JAVIER ROSERO ECHEVERRI, quienes actúan en calidad de Procuradores 76, 75 y 79 Judicial II Penal, respectivamente, y el abogado TULIO ANDRÉS MURGUEITIO ALBARRACÍN, obrando en su condición de representante víctima, no pueden valerse ahora de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando -en las causas que tienen intereses- precluyó el término para la interposición de los señalados instrumentos de defensa, pues, las diligencias atacadas, según los informes rendidos por los Magistrados que integran el cuerpo colegiado accionado, están surtiendo una etapa posterior (principio de la eventualidad).
En cuanto a la carpeta rotulada con el nº. 76-520-60-00-182-2009-00281-01 (AC-170-17), de acuerdo con lo manifestado por el Fiscal 104 Seccional CAIVAS en su respuesta a este diligenciamiento, se percibe que está en curso, pues, el asunto confutado aún no ha llegado a la conclusión del trámite extraordinario de la casación, porque está pendiente la «elaboración de la correspondiente demanda», es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación por el juez natural, motivo por el cual cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.
Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador ordinario, el estadio adecuado donde el coadyuvante del amparo puede plantear sus inconformidades y expresar los motivos de su desacuerdo frente a las actuaciones adoptadas por el sentenciador plural.
Por ende, corresponde a la Sala negar el amparo deprecado, en atención a que la referida acción constitucional no es una institución alternativa o supletoria, sino autónoma, directa y sumaria, la cual requiere la existencia real de un menoscabo o peligro para su procedencia, máxime cuando no está demostrada la presencia de un perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por los ciudadanos LILI ALEJANDRA BURBANO, DANIEL GERARDO LÓPEZ NARVÁEZ y JAVIER ROSERO ECHEVERRI, quienes actúan en calidad de Procuradores 76, 75 y 79 Judicial II Penal, respectivamente, por los motivos ofrecidos.
SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el supuesto que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14