Radicación No. 93306 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP13019-2017 Radicación n.° 93306 Acta n.° 272 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado de los accionantes DIANA CAROLINA OMES TRUJILLO y OSCAR JESÚS CASTRO OCHOA, contra el fallo proferido el 5 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía Cuarta Especializada de esta ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, en un procedimiento efectuado por la SIJIN el 7 de octubre de 2016, se les incautó a DIANA CAROLINA OMES TRUJILLO y OSCAR JESÚS CASTRO la suma de 100 mil dólares, lo que motivó la judicialización respectiva, siendo posteriormente declarado ilegal el procedimiento de captura por parte de Juez Diecinueve con Función de Garantías de Bogotá, en audiencia que tuvo lugar el 9 de octubre de 2016.

Correspondió continuar con la investigación a la Fiscalía Cuarta Especializada de Bogotá, ante la cual los accionantes presentaron derecho de petición el 24 de enero de 2017, solicitando la devolución del dinero incautado, aduciendo para ello que dicha suma era producto de la venta lícita de un inmueble de su propiedad, para lo cual allegaron copia de la escritura pública y del folio de matrícula inmobiliaria No. 234-612 correspondientes al predio.

Teniendo en cuenta que el despacho fiscal no había dado respuesta a la petición, los interesados interpusieron acción de tutela, siendo fallada a su favor por parte del Tribunal Superior de Bogotá. En cumplimiento a esa orden de amparo, con oficio 200-2017 de fecha mayo 25 de 2017, el Fiscal Cuarto Especializado respondió el requerimiento de los accionantes, en el sentido de advertirles que no era posible acceder a la devolución del dinero incautado, habida cuenta que el 11 de mayo de 2017 dispuso compulsar copias ante la Unidad Nacional de Fiscalías Especializadas para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, con el fin de que se inicie la acción de extinción de dominio.

Asimismo, informó que se programó audiencia de formulación de imputación en su contra, para el 5 de julio de 2017. En razón de lo anterior, DIANA CAROLINA OMES TRUJILLO y OSCAR JESÚS CASTRO OCHOA acudieron mediante apoderado al mecanismo de protección excepcional en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia que afirmaron vulnerados por la Fiscalía Cuarta Especializada de Bogotá, en tanto indican que no le estaba dado a la accionada negar la devolución del dinero, por cuanto no se ha llevado a cabo audiencia de legalización de esa incautación. Con fundamento en lo reseñado, solicitaron que se ordene a la fiscalía accionada proceder de inmediato a la devolución del dinero incautado.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, tras considerar que la situación planteada por los accionantes, necesariamente debe ser dirimida por el juez de control de garantías, de ahí que los peticionarios cuentan con otro medio de defensa judicial a su alcance, aspecto que según lo previsto en el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, hace improcedente esta acción constitucional.

III. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, en tanto afirma que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, de tal suerte que al no haberse realizado hasta ahora audiencia de suspensión del poder dispositivo con fines de comiso, le corresponde al despacho fiscal accionado acudir ante el juez de control de garantías.

Para apoyar tal aserto, se remitió al contenido de la sentencia de tutela proferida por la Sala de Casación Penal, Rad. 76611. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o contando con éste, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Advierte la Sala en la solicitud de amparo, que el punto concreto puesto a conocimiento del juez constitucional frente a la autoridad judicial accionada, radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales de DIANA CAROLINA OMES TRUJILLO y OSCAR JESÚS CASTRO OCHOA, por razón de negativa a ordenar la devolución de la suma de cien mil dólares incautada el pasado 7 de octubre de 2016 y puesta a disposición de la Fiscalía Cuarta Especializada de Bogotá, despacho que adelanta investigación penal en contra de los aquí accionantes por el presunto delito de lavado de activos.

En torno a dicho tópico, aparece que la fiscalía accionada al conocer de la petición elevada por DIANA CAROLINA OMES TRUJILLO y OSCAR JESÚS CASTRO OCHOA, ofreció respuesta con oficio del 25 de mayo hogaño, en el sentido de indicarles que no es posible acceder a la entrega del dinero incautado, habida cuenta que ya compulsó las copias ante la Unidad Nacional de Fiscalías Especializadas para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, para que se investigue el origen del mismo.

Así, habiéndose pronunciado en ese sentido la Fiscalía Cuarta Especializada, a los accionantes no les queda alternativa diferente que acudir a los otros mecanismos que el procedimiento penal les ofrece para reclamar la devolución del dinero incautado, como son, solicitar, o insistir, si es el caso, la realización de audiencia con ese fin ante el Juez de Control de Garantías, dada la etapa en que se encuentra la actuación penal, o en su defecto, acreditar dentro del proceso de extinción de dominio, la legalidad que afirman ampara la tenencia de dicha suma.

Son precisamente esos los medios al alcance de los accionantes para lograr, en el escenario natural, lo que ahora se plantea a través de la presente acción, constituida como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la proteción de los derechos fundamentales, que no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias y cuya procedencia esta supeditada que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.

En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias CC T-600/02, T-1198/001, T-1157/01, T-321/00 y SU-250/98). Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso (CC T-248/98).

La idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, por lo tanto, en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente la tutela. Al tiempo que, el mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha regla, en el mismo artículo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”.

La jurisprudencia (Ver, entre muchas otras, las sentencias CC T-225/93, T-253/94 y T-142/98) ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente -esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.

(Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225/93, T-253/94, T-142/98 y T-1316/01). Así entonces, aparece que las pretensiones de los accionantes se contraen, en esencia, a verificar la titularidad de un derecho litigioso que como no reviste el carácter de fundamental, pues su amparo deviene procedente solo en aquellos eventos que su desmedro trascienda sobre garantías del orden superior, situación que no se vislumbra en el presente caso, además no se cuenta con los elementos de juicio en orden a verificar que por cuenta de los hechos que exponen en la demanda, los accionantes enfrentan un perjuicio irremediable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, razón suficiente para concluir en la improcedencia del amparo como mecanismo transitorio, cuya demostración no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Visto lo anterior, al no tener fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2