Proceso No 23838 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia Radicación 41.092 Jorge Enrique Manjarrés Lombana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP13017-2014 Radicación No.: 41.092 Acta No. 318 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por LIBARDO SUÁREZ DUSSAN, apoderado de la parte civil, contra la sentencia absolutoria dictada el 28 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en favor del doctor JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA, en su calidad de Juez Promiscuo de Familia de Chaparral (Tolima), por la presunta comisión, en calidad de autor, del punible de prevaricato por acción.
HECHOS Ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Chaparral, Tolima, Luis Alberto Suárez promovió por intermedio de apoderado judicial, proceso ordinario de filiación extramatrimonial contra los herederos indeterminados de Héctor Mendoza Rodríguez. La demanda fue admitida el 25 de febrero de 1999 y surtido el trámite correspondiente, el 18 de junio de 2003 el Juez JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA dictó sentencia, declarando al accionante hijo extramatrimonial de Mendoza Rodríguez.
Como esa decisión no fue objeto de recursos, se sometió al grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Familia del Tribunal Superior de Ibagué, que mediante auto del 3 de diciembre de ese año, decretó la nulidad de lo actuado, para que se le impartiera trámite a una objeción que la curadora ad litem había formulado contra la prueba genética de paternidad practicada dentro del proceso.
Nuevamente, el 23 de junio de 2004 el Juez Promiscuo de Familia de Chaparral dictó sentencia, en esta oportunidad inhibitoria, la que apelada por el apoderado del demandante, fue anulada por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante proveído del 16 de diciembre siguiente, requiriéndolo para que se pronunciara en auto separado sobre la objeción propuesta y no en la sentencia, como lo hizo.
Subsanado el yerro, dictó nuevamente sentencia inhibitoria el 12 de agosto de 2005, decisión que apelada por el demandante, fue revocada por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante determinación del 1º de septiembre de 2006, declarando a Luis Alberto Suárez, hijo extramatrimonial de Héctor Mendoza Rodríguez. Por la emisión de las providencias inhibitorias, así como por el trámite que le impartió a la objeción propuesta contra el dictamen de ADN y las dilaciones injustificadas en el curso del proceso, Libardo Suárez Dussan, abogado del demandante, formuló denuncia en contra del Juez JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA.
ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué dispuso, el 26 de diciembre de 2006, la apertura de indagación preliminar. El 12 de noviembre de 2008 se abstuvo de abrir formal investigación contra el doctor MANJARRÉS LOMBANA, pero esa determinación fue apelada por el apoderado de la parte civil y la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso vertical, determinó, el 9 de septiembre de 2009, ordenar apertura de instrucción en contra del funcionario judicial por los delitos de prevaricato por omisión y fraude a resolución judicial.
El 4 de noviembre de ese año, fue vinculado mediante diligencia de indagatoria, el 11 de agosto de 2010 se cerró la etapa de investigación y el 13 de octubre de la misma anualidad, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del investigado, como presunto autor de los delitos de prevaricato por omisión y fraude a resolución judicial.
Precluyó la indagación en lo que respecta al delito de prevaricato por omisión por prescripción de la acción penal, respecto de la decisión calendada 23 de junio de 2004. La resolución calificatoria fue apelada por el defensor del acusado y correspondió desatar el recurso vertical a la Fiscalía Tercera destacada ante esta Corte, que mediante proveído del 29 de diciembre de 2010, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de instrucción. Señaló que el delito por el cual debía adelantarse la investigación era el de prevaricato por acción y no el de fraude a resolución judicial.
Cumpliendo lo anterior, la Fiscalía A Quo ordenó de nuevo, el 4 de enero de 2011, la apertura de investigación y la vinculación del doctor MANJARRÉS LOMBANA mediante diligencia de indagatoria. El 2 de marzo de 2012, calificó el mérito del sumario en su contra con resolución de acusación, como presunto autor del punible de prevaricato por acción, «por proferir la decisión inhibitoria del 23 de junio de 2004 al decidir el incidente de objeción pretermitiendo el trámite legal propio del mismo».
Precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por omisión, por atipicidad de la conducta «por hechos relacionados con el retardo en proferir la decisión calendada a 12 de agosto de 2005» y por «una presunta omisión en el cumplimiento de sus funciones». Esa determinación fue apelada por la defensa y desatada la alzada por la Fiscalía Tercera destacada ante esta Corporación, el 23 de mayo de 2012, la confirmó, aclarando que el delito por el cual se procedía era el de prevaricato por acción. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 16 de agosto de 2012 y la vista pública de juzgamiento el 29 de agosto siguiente, luego de lo cual, el 28 de febrero de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, profirió sentencia, absolviendo al doctor JORGE ENRIQUE MANJARRES LOMBANA del cargo que le endilgó la Fiscalía de prevaricato por acción. Contra ese pronunciamiento interpuso apelación el apoderado de la parte civil.
LA SENTENCIA RECURRIDA Tras hacer un recuento de los hechos y la actuación procesal, el a quo sintetizó los alegatos de los intervinientes, para luego desarrollar los fundamentos de la decisión. Analizó allí los elementos que el artículo 413 del Código Penal contempla para que se configure el punible de prevaricato por acción, entre ellos, que se trate de servidor público, que sea competente para emitir la decisión y que ésta sea manifiestamente contraria a la ley.
A continuación rememoró extensa jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la conducta en comento, el bien jurídico que protege y su naturaleza esencialmente dolosa, en la que no es aceptable la modalidad eventual, al ser un delito de mera conducta, «que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar», para lo cual invocó las providencias CSJ SP, 15 de mayo de 2000, Rad. 13.601, CSJ SP, 5 de octubre de 2011, Rad. 30.592 y otras.
Reseñó luego los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, entre ellos, la certeza de la existencia de la conducta y la responsabilidad del procesado, que se deriva del recaudo de material probatorio, necesario y útil que permita llegar a la verdad procesal, a través de un razonable ejercicio de la sana crítica. Tras el recuento doctrinal, analizó la conducta desplegada por el doctor MANJARRES LOMBANA respecto de la decisión inhibitoria que dictó el 23 de junio de 2004, donde resolvió el incidente de objeción al dictamen pericial «pretermitiendo el trámite legal», actuación que consideró irregular, por no amoldarse a las reglas que para ese trámite contempla el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
Destacó que si ocurrió alguna irregularidad, «la misma estaba dada {en} una omisión, y sí, luego resolvía el asunto sin dar mayor importancia a la actuación omitida no era esa decisión en donde radicaba el presunto prevaricato sino en la inicial omisión ». (Énfasis del texto). Empero, señaló que frente a la providencia en comento – del 23 de junio de 2004 –, ya la Fiscalía había decretado la extinción de la acción penal por prescripción respecto del punible de prevaricato por omisión, en favor del Juez y por tal razón fue que el ente acusador optó por endilgarle el reato de prevaricato por acción, porque esa decisión «es la materialización del prevaricato por acción».
Pero para el Juez Colegiado, cometió un yerro la Fiscalía al trasmutar la conducta de omisión a la de acción, pues «no eran las consecuencias sino el acto omitido el que desencadenaba la irregularidad», sin que la desatención de una norma procesal, pueda concluir en una decisión manifiestamente contraria a la ley, porque tal circunstancia per se, no permitía afirmar que su conducta era prevaricadora y ello no podía colegirse sólo de la postura expuesta por el procesado en la providencia en comento.
Explicó el Tribunal que si bien el doctor MANJARRÉS LOMBANA dictó el precitado auto, la irregularidad en que incurrió al expedirlo no actualizaba el presupuesto que se extrañaba para la tipificación correspondiente, «pues, realmente, el error radicaba en la omisión que le precedía». Por lo tanto, la providencia que sustenta la acusación no conlleva a la configuración del delito de prevaricato por acción. Y además de lo anterior, no se acreditó al interior del proceso el aspecto subjetivo para la comisión del delito, concretamente el dolo, «denotándose en el fondo, que se trató de una equivocación al no cumplir el procedimiento fijado para el trámite de las objeciones en los incidentes», sin que su actitud estuviera conscientemente dirigida a tergiversar el alcance de la ley, amén que aun cuando contaba con amplia experiencia al servicio de la Rama Judicial, «no se demostró que fuesen numerosos los procesos de filiación extramatrimonial que llegaban a su despacho como tampoco que fuese frecuente que se tramitaran incidentes o que siempre en esta clase de trámites se solicitaran pruebas».
Adicionalmente, la omisión en que incurrió no fue advertida por ninguno de los sujetos procesales, sino que la evidenció el superior funcional en sede de consulta y si tomó la decisión posterior a sabiendas de que el superior advirtió el yerro, explicó que lo hizo bajo la convicción de dar cumplimiento a lo que la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Ibagué había dispuesto con el fin de resolver las objeciones planteadas por la curadora Ad litem de la parte demandada.
Por lo tanto, si bien descuidó su deber funcional al no aplicar el trámite incidental establecido para las objeciones a un dictamen pericial, tal situación no implica que haya actuado con dolo, porque al interior del proceso penal no se probó que la decisión adoptada obedeciera a algún propósito oscuro o malicioso con el cual pretendiera desconocer la ley o vulnerar el bien jurídico de la administración pública, lo que tampoco se evidencia de la revisión del expediente contentivo del proceso de filiación extramatrimonial.
Además, la experiencia del servidor judicial no permite que se infiera el dolo en su proceder, pues «tales condiciones por si solas no apuntan a la infalibilidad del mismo como tampoco garantizan que no incurra en yerros», por lo que ante una equivocación, mal se haría al deducir la mala fe en el actuar del juez. Y tampoco se puede colegir la intención dañosa de la sanción disciplinaria que le impuso al doctor JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA el Consejo Seccional de la Judicatura de Ibagué, pues la atribución de una falta en el cumplimiento de sus funciones, no conduce a que el implicado incurra en una conducta punible.
Ello debe derivarse de las pruebas que se arriman al proceso penal y no de los juicios que otras autoridades formulan en el marco de sus competencias. Por tales razones, determinó el Tribunal Superior de Ibagué absolverlo del cargo que le reprochó la Fiscalía. LA APELACIÓN El apoderado de la parte civil impugnante, presentó dos memoriales, cuyos argumentos centrales se sintetizan así: 1.
La decisión absolutoria no abordó el quid del problema, amén de que en materia penal el hecho probado «es el vértice de la verdad material procesal» y si de allí se desprende tal realidad que puede ser punible, no puede surgir dubitación alguna al juzgador. Tal certeza encuentra asidero en las manifestaciones que en la injurada rindió el procesado, quien según el impugnante, admitió la comisión de la conducta de prevaricato por acción al decir que «efectivamente conocí y decidí tal asunto», además que debía considerar las pruebas allegadas al proceso de filiación, las cuales derivaron en la emisión de «varias providencias que generaron actos ilegales».
Agrega que los errores del servidor público «no son causal de eximente de responsabilidad, ni se puede escudar de error invencible, si el acusado dice ser conocedor del Derecho de Familia, pero demostró lo contrario», además que el Consejo Seccional de la Judicatura de Ibagué evidenció que el trámite adelantado por el procesado, estaba «plagado de inconsistencia (sic) y de desaciertos» y como funcionario judicial debe responder por los hechos y actos que ejecuta, como en el caso, donde se «obstina, empecina, se enceguece en desobedecer las ordenes (sic) de los superiores que deben ser cumplidas», como así se lo hizo saber la Sala Civil del Tribunal Superior de Ibagué. 2.
Critica el contenido de las providencias dictadas por el procesado el 11 de abril de 2003 y el 16 de diciembre de 2004, particularmente al haber referido allí que el vínculo jurídico de la parte pasiva en el proceso de filiación no había sido comprobado y que lo pretendido era «unificar la jurisprudencia, cuando el tema no tenía nada que ver», lo que demuestra una actuación «insistente, empecinada, enceguecido y en forma obcecada», amén que la segunda de las providencias tardó un año en dictarla aun cuando expuso los mismos argumentos que en la inicial.
Hace elucubraciones genéricas sobre los conceptos de jurisprudencia, doctrina y los principios generales del derecho, para decir que el proceso los «contiene implícitamente». 4. Para él, la sentencia dictada el 19 de octubre de 2006 contiene una verdad procesal inocultable, porque fue allí donde se evidenciaron de manera ostensible los yerros en que había incurrido el Juez MANJARRÉS LOMBANA, pues en ese proveído se explicaron ampliamente los desaciertos en que incurrió el procesado al dictar la decisión inhibitoria del 21 de agosto de 2005, resultando entonces erróneo que el Tribunal se haya apartado de las afirmaciones del juez disciplinario que lo sancionó. 5.
Estima un dislate la absolución del Tribunal ante la ausencia de dolo en el actuar del acusado, pues, contrario a ello, el artículo 413 del Código Penal «no establece ninguna clase de dolo genérico, específico, o dolo eventual», lo que según él, ha avalado la Corte Suprema de Justicia al referir que «la arbitrariedad contra la ley surja con facilidad…esto es, que el choque…sea fácilmente deducible en forma notoria y palmaria ostensible».
A continuación describe los elementos que configuran el delito de prevaricato por acción, para decir que la conducta se consuma sin que en ella se contemple la necesariedad del dolo, amén que es clara la norma cuando exige que la resolución sea expedida por un sujeto activo calificado y manifiestamente contraria a la ley, sin que importe «la incapacidad del servidor público, sino por la evidente ostensible y notoria actitud suya, por apartarse de la norma jurídica que lo regula».
Además, las providencias dictadas por el procesado vulneraron el debido proceso constitucionalmente consagrado, por lo que fue acertada la acusación de la Fiscalía al indicar que había incurrido en el punible de prevaricato por acción al dictar la decisión inhibitoria del 23 de junio de 2004 sin adelantar el trámite legal de las objeciones planteadas, actuar que para él, es visiblemente contrario a la ley.
De lo anterior se puede concluir que cuando el Tribunal, a folio 31 de la decisión impugnada evidenció la ausencia de dolo en su actuar, cometió un yerro, pues en criterio del impugnante, «la norma que trata el artículo 22 del Código Penal constituye, un propósito dirigido a realizar una conducta punible, que conlleva una intención dolosa», contrario a lo que contempla el artículo 413 que «no describe ninguna clase de dolo». 6.
Por lo expuesto, pide la revocatoria de la decisión impugnada y de contera, que se condene al doctor JORGE ENRIQUE MANJARRES LOMBANA por la comisión del punible de prevaricato por acción, a las penas de prisión y multa contempladas en la legislación penal, así como al pago de los daños y perjuicios causados a su protegido jurídico en calidad de parte civil. 7.
El 13 de marzo de 2013 venció el término de traslado para sustentar el recurso de apelación. No obstante, los días 5 de agosto del mismo año y 25 de junio de 2014, cuando el expediente ya había arribado a esta Corporación, el recurrente aportó dos nuevos memoriales, donde hizo similares consideraciones sobre las circunstancias fácticas que rodearon el asunto, insistió en la revocatoria de la decisión absolutoria y que se condene al procesado «al pago de los daños y perjuicios materiales y morales» y «se ordene el embargo de los bienes muebles e inmuebles denunciados en la diligencia de indagatoria».
ALEGATO DEL NO RECURRENTE Dentro del término de traslado para los no recurrentes, el defensor del doctor JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA allegó un escrito mediante el cual reiteró la postura que expuso en el debate público, en torno a la ausencia de responsabilidad de su prohijado por no existir dolo en su actuar, tesis que acogió el Tribunal al determinar que en el caso «no logra verificarse la concurrencia de la tipicidad subjetiva».
Indica además que el apelante, de manera temeraria, señaló que «los argumentos expuestos en la sentencia no están al tono con la realidad procesal» y acota sobre tal criterio, que el proceso no es un escenario «para debatir frivolidades, llevado solo por afán interesado y apasionado de apetencias personales», sino un escenario de controversia respetuosa y fundada.
Reseña adicionalmente que es desacertado que el apoderado de la parte civil refiera que el artículo 413 del Código Penal no contemple la existencia de dolo, «miope apreciación» con la cual pretende revivir la responsabilidad objetiva. Concluye diciendo que los razonamientos contenidos en el escrito mediante el cual se sustentó la alzada, no son afortunados y responden a criterios particulares de quien analizó en forma vehemente la sólida postura del Tribunal A Quo contenida en el fallo censurado, pero los argumentos de la decisión y la consecuente conclusión del Juez Colegiado, «responden al ponderado análisis de la prueba y al juicioso planteamiento de absolución», por lo que impetra a la Corte la confirmación de la providencia impugnada.
CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se ha venido adelantando el trámite procesal y porque la acción penal es ejercida contra el Juez Promiscuo de Familia de Chaparral (Tolima), doctor JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA, procesado en primera instancia por el Tribunal Superior de Ibagué. 1.
Cuestión previa. El término de traslado para sustentar el recurso de apelación, contemplado en el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal, corrió en el asunto que concita la atención de la Sala, los días 13 a 19 de marzo de 2013. Por tal razón, los memoriales que allegó a este trámite el doctor Libardo Suárez Dussan, apoderado de la parte civil recurrente, los días 5 de agosto de 2013 y 25 de junio de 2014, no serán tenidos en cuenta para resolver el recurso de apelación por él impetrado, pues fueron aportados de manera extemporánea.
Como metodología, para una mejor resolución del tema sujeto a discusión y en razón a que los tópicos relacionados en los dos escritos que allegó el impugnante dentro del término correspondiente guardan identidad temática, la Sala los abordará en forma conjunta, aunque no estrictamente dentro del orden allí consignado. También debe precisar la Corte, que el apelante tiene el deber de referirse a los argumentos fácticos y jurídicos de la sentencia recurrida y mostrar de manera dialéctica su inconformidad con los mismos.
Tal proceder permite al superior estudiar la alzada con atención al principio de limitación de que trata el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, que lo faculta para pronunciarse exclusivamente sobre los aspectos impugnados por el apelante y respecto a los inescindiblemente vinculados a los mismos. Sobre ese aspecto ha dicho esta Corporación que: De ahí que la fundamentación de la apelación constituya un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la providencia impugnada, sino que le es indispensable concretar el tema o materia de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a declarar desierto el recurso, sin que se abra a trámite la segunda instancia, toda vez que de frente a una fundamentación deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.
Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación explicita o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados. (CSJ SP, rad. 23667 abril 11 de 2007). De otra parte, la legitimidad de las decisiones judiciales descansa en su argumentación. Por lo tanto, quien las controvierte tiene la carga de denunciar la incorrección de las premisas que las respaldan.
Si no lo hace, el recurso se debe declarar desierto por falta de sustentación. En el escrito impugnatorio, el apelante presenta una serie de consideraciones genéricas sobre el proceso de filiación y las providencias que en el marco del mismo dictó el procesado, aspectos que no fueron contemplados en la resolución calificatoria dictada por la Fiscalía, ni en la sentencia de primer nivel, donde se evaluó la presunta comisión del punible de prevaricato por acción «por proferir la decisión inhibitoria del 23 de junio de 2004 al decidir el incidente de objeción pretermitiendo el trámite legal propio del mismo».
Por lo tanto, en virtud del principio de limitación de que trata el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la Sala sólo analizará los temas del memorial de alzada vinculados a la acusación y a la sentencia de primera instancia. 2. El artículo 9° de la Ley 599 de 2000, dispone que para que la conducta sea punible, se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, motivo por el cual al no acreditarse alguno de estos elementos, resulta imposible hablar de la configuración de un delito.
Por su parte, el punible de prevaricato por acción contemplado en el artículo 413 del Código Penal, señala que el « servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley » incurrirá en prisión. La descripción objetiva del tipo punitivo, contiene un sujeto activo calificado («servidor público» ), un verbo rector ( «proferir» ) y dos ingredientes normativos, a saber i) un «dictamen, resolución o concepto», y ii) que sea « manifiestamente contrario a la ley ».
Esa oposición manifiesta a la ley aplicable, hace referencia a un palmario alejamiento entre lo que resuelve el funcionario judicial y lo que ordena la norma positiva en un evento específico, es decir, «que la contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo decidido por el servidor público, se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» (CSJ SP, 7 de octubre de 2009, Rad. 32.348).
Entonces, no es una simple disparidad entre el acto jurídico y la ley la que determina la configuración del delito de prevaricato por acción, se requiere que ésta sea ostensible y no necesite acudir a construcciones complejas. Se colige de contera, que no toda decisión que contraríe al ordenamiento jurídico constituye prevaricato por esa única condición. Además, de manera reiterada ha expuesto la Sala, que el delito de prevaricato por acción se presenta siempre y cuando concurran frente al tipo objetivo: «un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad de servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”» (CSJ SP, 13 jul. 2006, Rad. 25627).
También se ha dicho que esa conducta se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un evidente distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento. Y frente al elemento normativo que califica la conducta, ha dicho la Corte que: …el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley. 7.
El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, y además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública. 8.
Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 9.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. 2.1.
Al doctor JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA, cuya calidad de servidor público fue debidamente acreditada en el proceso, se le acusa por haber proferido, en su condición de Juez Promiscuo de Familia de Chaparral, la decisión inhibitoria del 23 de junio de 2004, dentro del proceso ordinario de filiación natural con radicación 1999 – 004700, formulado por Luis Alberto Suárez contra «herederos indeterminados del causante Héctor Mendoza Rodríguez».
Las siguientes, fueron las actuaciones más relevantes del citado trámite: i) La demanda fue admitida el 25 de febrero de 1999; si bien se rechazó como integrante de la parte pasiva a Héctor Mendoza Guayara, se designó a su apoderada como curadora Ad litem de los «herederos indeterminados». ii) Agotadas las etapas de contestación de la demanda y conciliación, el juez de conocimiento ordenó la práctica de la prueba pericial de ADN en el Instituto Nacional de Medicina Legal, pero ante la imposibilidad de que esa entidad la llevara a cabo, solicitó de oficio que fuera realizada por el laboratorio de genética de la Universidad Surcolombiana, que como resultado señaló en dictamen del 24 de enero de 2002, una probabilidad del 99.9986599099% de paternidad del fallecido con Luis Alberto Suárez. iii) De manera oficiosa, ordenó complementación del dictamen y corrió traslado del mismo a la curadora Ad litem, quien lo objetó. No obstante, surtidas otras actuaciones, el 18 de junio de 2003 el Juez Promiscuo de Familia de Chaparral dictó fallo, declarando al occiso Héctor Mendoza Rodríguez, padre biológico del demandante, determinación que surtió el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Neiva, que al evidenciar que no se había dado trámite a la objeción planteada, anuló la decisión para que fuera subsanada aquella irregularidad. iv) Acatando la orden dada por el Juez Colegiado, el 23 de junio de 2004 nuevamente profirió sentencia. En ese proveído se pronunció sobre las objeciones propuestas al dictamen pero estimó necesario inhibirse de resolver sobre la demanda, con sustento en la posición que para esa época fijó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia frente a los procesos de filiación extramatrimonial dirigidos contra herederos indeterminados, consistente en que en eventos de esa naturaleza, la demanda debe dirigirse contra personas determinadas (CSJ SC, 28 de abril de 1995, Rad. 4075 y CSJ SC, 1º de agosto de 2003, Rad. 7769).
Tal determinación fue apelada por la parte actora, pero mediante auto del 16 de diciembre de ese año, el Tribunal Superior de Ibagué no se pronunció sobre la alzada, sino que nuevamente nulitó la actuación para que resolviera adecuadamente la objeción al dictamen de genética. v) Retornó el expediente al Juzgado de primer nivel, que mediante auto del 5 de mayo de 2005 resolvió las objeciones planteadas rechazándolas y posteriormente, el 12 de agosto de 2005, dictó nuevamente sentencia inhibitoria.
Ésta fue apelada por el demandante y el Tribunal Superior de Ibagué la revocó el 1º de septiembre de 2006 y en su lugar, declaró a Luis Alberto Suárez hijo extramatrimonial de Héctor Mendoza Rodríguez. 2.2. Cuando la Fiscalía determinó endilgarle al procesado el punible de prevaricato por acción por haber dictado la sentencia inhibitoria del 23 de junio de 2004, lo hizo tras estimar que no se dio «previo agotamiento de la totalidad del rito procesal», toda vez que omitió resolver de manera previa el incidente de objeción al dictamen pericial de ADN propuesto por la curadora ad litem del demandado en el proceso civil.
Ahora bien, en orden a determinar si le asiste o no responsabilidad penal al doctor MANJARRES LOMBANA, debe la Sala auscultar si la incorrección a que se hizo referencia, podría tener la entidad suficiente para determinar que la providencia inhibitoria del 23 de junio de 2004 – única por la cual él fue judicializado –, es o no manifiestamente contraria a la ley. 2.2.1.
En dicha decisión, resolvió el Juez Promiscuo de Familia las objeciones propuestas por la curadora ad litem del demandado e inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo sobre la demanda. I. Las objeciones planteadas por la accionada fueron consignadas por el doctor MANJARRES LOMBANA en la providencia en comento. Allí las resolvió una a una, en forma lógica y detallada, como se explica a continuación: a) No se habían mencionado en el dictamen los grupos sanguíneos, ni las frecuencias poblacionales que se utilizaron para su elaboración. Se negó bajo la consideración de que si bien el laboratorio explicó de manera sucinta que había utilizado los estudios poblacionales del ICBF, debía comprenderse que por el origen de la madre y el presunto padre, la tabla poblacional correspondía a la región andina. b) Tampoco se determinaron los antígenos de histocompatibilidad H.L.A. Frente a ésta, se señaló en la decisión que el factor sanguíneo de H.L.A. estaba en desuso, precisamente en razón de la inclusión de los marcadores STR de ADN. c) No se explicaron debidamente los alelos consignados en el informe ni se llevó a cabo una plena identificación del cromosoma de los genes.
Dijo el despacho judicial que, contrario al dicho de la curadora, se identificaron plenamente los marcadores genéticos, existiendo plena certeza frente a los genotipos analizados. d) Se desconoce cómo se obtuvo el índice acumulado de probabilidad de paternidad del fallecido con el demandante. Si bien se admitió en la providencia judicial que le asistía razón a la curadora al estimar que no se observaba como podía haberse llegado en el dictamen a un índice superior a 99.99% de probabilidad, se descartó que tal situación constituyera algún error trascendente para el caso, al fundarse el supuesto error en un cálculo, subsanable mediante una sencilla operación aritmética realizada en la misma decisión. e) Reprochó la incidentante, por último, que el laboratorio de la Universidad no estaba acreditado debidamente para la fecha de emisión del peritazgo.
Al efecto, estimó el Juez de familia imposible pedir tal certificado al laboratorio porque a la fecha de expedición del dictamen genético aún no había sido reglamentada tal exigencia por el Gobierno Nacional. Esto ocurrió sólo a partir del 24 de julio de 2002 (el dictamen fue del 24 de enero de ese año, se recuerda), como lo explicó el director del centro de genética de la Universidad Surcolombiana.
II. Consideró el doctor JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA, en segundo lugar, que en el asunto debía dictar sentencia inhibitoria y no de mérito, pues evidenció que no se cumplía el requisito procesal de la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la demanda de filiación se dirigió «contra herederos indeterminados del presunto padre», cuestión que sustentó bajo el siguiente raciocinio: …el legislador desde el punto de vista sustancial no prevé o permite en modo alguno la posibilidad que la demanda de filiación extramatrimonial por parte del hijo se dirija contra herederos indeterminados del presunto padre.
Es explicable por la trascendencia que en sí mismo contrae este tipo de discusión. Las repercusiones en el ámbito personal y familiar y, frente a las demás personas que aún sin ser legitimo contradictor, en el caso de una decisión favorable…sus efectos jurídicos también los cubre o afecta. (…) Todo apunta a indicar que el hijo en tal eventualidad tiene la carga procesal de indagar hasta establecer quienes son los herederos determinados de su presunto padre, siguiendo el orden sucesoral…y contra esos sucesores deberá dirigir la demanda por ser ellos sus legítimos contradictores.
(…) Prueba del razonamiento planteado, lo constituyen dos significativos pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – que a manera de comprimida síntesis, estimó que en procesos de filiación extramatrimonial contra herederos del presunto padre, no se aplica el artículo 81 del C.P.C. (Sentencia 28 de abril de 1995, expediente 4075).
Recientemente la misma alta corporación llega a similar deducción en sentencia de 1º de agosto de 2003, expediente 7769. Criterios jurisprudenciales que prohíja y comparte este juzgador por ser pertinentes para el caso (sic). Y como aclaración final, acotó el funcionario que «el material probatorio no será objeto de crítica alguna en el presente asunto».
Por tanto, si bien decidió dar por resueltas las objeciones planteadas al dictamen genético de ADN, consideró, con sustento en la posición que para la época avalaba la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dictar sentencia inhibitoria porque la demanda de filiación había sido dirigida contra herederos indeterminados del presunto padre. 2.2.2.
Para la Fiscalía, el procesado debía impartir íntegramente el trámite de que trata el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil a las objeciones planteadas al dictamen pericial de ADN. En la omisión en que incurrió al no correr traslado al demandante de las mismas para su controversia, fundó el prevaricato por acción. Pero si en gracia de discusión se valorara tal pretermisión, no observa la Corte cómo esa circunstancia convertiría la providencia del 23 de junio de 2004 en prevaricadora, pues ese traslado no fue relevante en el contenido de la decisión en comento y finalmente, la improsperidad de las objeciones interesaba era al entonces demandante y ahora recurrente, amén que tampoco discutió en escenario alguno del proceso civil, la configuración de alguna irregularidad derivada de la omisión en que incurrió el Juez. 2.3.
Es preciso recalcar entonces, que la Fiscalía incurrió en un yerro, cuando trasmutó la omisión de correr traslado al demandante de las objeciones al dictamen y acompasó esa circunstancia al delito de prevaricato por acción, que contrario sensu, se configura cuando un servidor público profiere un acto manifiestamente contrario a la ley. Luego entonces, de haber existido una irregularidad, ésta podría haber consistido en la omisión atrás referida, pero una cosa es que pudiera cometerse un error al desconocer la ritualidad exigida para ese trámite y otra, que de él se derive que la sentencia inhibitoria dictada es «manifiestamente contraria a la ley», toda vez que una tal pretermisión podría emanar de un desliz involuntario e intrascendente para los derechos de las partes o en todo caso, constituir el delito de prevaricato por omisión, sin incidir en la decisión que se tilda de prevaricadora, pues como bien lo ha señalado la Sala: …es necesario acreditar que la divergencia en cuestión es de tal gravedad y magnitud, que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular del funcionario en contra de lo previsto en la ley, ya que “…una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos…”.
(CSJ SP7757 – 2014). Y no observa la Corte una manifiesta contrariedad de la sentencia del 23 de junio de 2004 con la ley, ni interés o deseo oscuro del Juez orientado a favorecer con esa decisión a alguna de las partes en el proceso de filiación. Adelantó, no hay duda, el trámite incidental de que trata el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil respecto de las objeciones planteadas al dictamen pericial y, como bien lo autoriza el numeral 6º de la citada norma, las resolvió en la sentencia, debiendo resaltar la Corte que si bien podría haber incurrido en un yerro, éste fue intrascendente para la decisión que se tilda ahora de prevaricadora, porque finalmente, se inhibió de resolver de fondo el asunto.
Tal fue su conclusión, se reitera, al haberse dirigido la demanda de filiación contra «herederos indeterminados del presunto padre», como lo explicó en la diligencia de indagatoria, cuando precisó que «decidí las objeciones en la misma sentencia conforme al ordenamiento legal, consagrado en el art. 238 del C. de Procedimiento Civil…», señalando además que el fallo controvertido «no fue estimatorio…no por capricho ni por antojo de este servidor judicial sino que acogiendo criterio jurisprudencial trazado por nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia…consideró que no es posible demandar únicamente a herederos indeterminados en procesos de filiación extramatrimonial».
Se descarta en la providencia cuestionada, entonces, algún propósito del doctor MANJARRÉS LOMBANA dirigido a tergiversar el contenido de la ley, en pro de favorecer a alguna de las partes intervinientes en el proceso de filiación que como Juez Promiscuo de Familia de Chaparral conoció y decidió. Tampoco se evidencia interés alguno del encausado en apartarse ostensiblemente del contenido del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil citado en precedencia, pues como bien lo refirió en la injurada, su deber era el de resolver las objeciones, lo que podía hacer en auto separado o en la sentencia, adoptando la segunda alternativa, máxime que contaba con los suficientes elementos de convicción para solventar las censuras contra el dictamen pericial de ADN, como se plasmó en precedencia. En cualquier caso la omisión del respectivo traslado al demandante, no configura el delito de prevaricato por acción, de un lado, y, de otro, no incidió en la providencia, pues fue una situación inclusive inadvertida por quien ahora activa el recurso vertical.
Además, como fue acusado por la Fiscalía por emitir la citada decisión inhibitoria del 23 de junio de 2004, le está vedado a la Corte hacer juicio alguno frente a la omisión de una fase previa, que como se dijo, no tuvo incidencia alguna en la sentencia y que si bien podría configurar el punible de prevaricato por omisión, cabe recordar que frente a ese reato la Fiscalía precluyó la instrucción el 13 de octubre de 2010, por prescripción de la acción penal, razón por la cual ese delito no fue contemplado por el ente acusador en la resolución de acusación. 3.
La Sala, para finalizar, en relación con los argumentos del apelante relativos a que (a) el procesado admitió la comisión de la conducta que se le reprocha; y (b) que haya errado el Tribunal A Quo al apartarse de la sanción que le impuso la jurisdicción disciplinaria al procesado, precisa: A. Frente al primer aspecto, es cierto que el doctor JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA admitió en la injurada haber conocido y decidido el proceso de filiación que inició el abogado Libardo Suárez Dussan – como representante de la parte civil ahora recurrente –, pero de tal afirmación no puede desprenderse la declaratoria de responsabilidad por el delito de prevaricato por acción, pues como se explicó atrás, es necesaria una manifiesta oposición a la norma en la providencia cuestionada para que ésta interese al derecho penal.
Por tanto, el argumento traído a colación por el impugnante, lo que enseña es su intento de buscar a como dé lugar la condena del doctor JORGE ENRIQUE MANJARRÉS LOMBANA, aun desconociendo los elementos esenciales del derecho penal moderno. B. Sobre el segundo, si bien la omisión en que incurrió el procesado frente al trámite de la objeción al dictamen pericial fue observada por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, que determinó imponerle sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por treinta (30) días, de allí no puede desprenderse que tal determinación tenga efectos en el ámbito penal o que se acredite con lo adoptado en la vía disciplinaria, que la providencia que originó la presente actuación haya sido emitida en abierta oposición a las normas procesales civiles, pues como de manera pacífica lo ha decantado la Sala: …la jurisdicción disciplinaria y la penal tienen autonomía constitucional, legal, procesal, y esa independencia sin limitantes ni restricciones recíprocas se hace extensiva a los juicios y decisiones interlocutorias y de fondo que se profieran por separado, de donde el criterio expuesto en el proceso disciplinario no obliga en forma alguna al juzgador penal.
(En ese sentido, CSJ SP, 2 de mayo de 2012, Rad. 36.422 y CSJ SP, 3 de febrero de 2010, Rad. 31.154, entre otros). Entonces, comete un yerro el recurrente al deprecar de la Sala que condene al procesado, fundándose en que le fue impuesta una sanción disciplinaria, pues tales áreas son independientes una de la otra. 4. Por lo tanto, frente a la sentencia inhibitoria proferida por el procesado el 23 de junio de 2004 – única por la cual lo acusó la Fiscalía –, no puede hablarse de que ésta haya configurado una decisión notoria u ostensiblemente opuesta al ordenamiento jurídico, lo que descarta la configuración de la conducta típica de prevaricato por acción en el presente asunto.
Así las cosas, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo impugnado, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 75 del cuaderno No. 1. � Folios 201 a 212 del cuaderno 2. � Folios 81 a 95 del C. O. No. 3 � Folios 291 a 299 del cuaderno original No. 3. � Folio 101 del cuaderno no. 3. � Folios 136 a 171 ídem. � Folios 480 y 481 del cuaderno original No. 5. � Folios 514 a 530 del cuaderno original No. 5. � Folios 98 a 101 del cuaderno No. 1 � Folios 107 a 110 ídem. � Folios 116 a 150 ibídem. � Folio 23 de la sentencia de primera instancia. � Folios 158 a 163 y 166 a 177 del cuaderno original No. 1. � El actor se refiere a la providencia dictada por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Ibagué. Aunque en varios apartes del mismo memorial dice que fue emitida el 19 de diciembre de 2006, de la revisión del expediente se constata que la fecha correcta es 19 de octubre de ese año. � CSJ SP, 13 jul. 2006, Rad. 25627. � CSJ SP, 25 may. 2005, Rad. 22855. � CSJ SP, 23 feb. 2006, Rad. 23901. � Folio 90 del cuaderno anexo No. 3. � Folio 449 del cuaderno anexo No. 3. � Cfr. Folios 159 a 165 ídem. � Folios 166 y 167 ibídem. � ARTÍCULO 238.
CONTRADICCION DEL DICTAMEN. Para la contradicción de la pericia se procederá así: (…) 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. � Folios 292 y 293 del cuaderno original No. 3. � Folios 136 a 171 del cuaderno No. 3. � Mediante decisión del 19 de octubre de 2006, que fue confirmada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 21 de enero de 2009.
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