Radicación n.º 93399 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP13011-2017 Radicación n.° 93399 Acta n.º 272 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante, CÁSTULO ARIAS SEQUEDA, contra la sentencia emitida, el 29 de junio del año en curso, por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, mediante la que declaró improcedente el amparo constitucional que reclama para sus derechos al debido proceso y a la defensa presuntamente conculcados por el Juzgado 1º Penal del Circuito de la referida ciudad; cuyo trámite se extendió a la Fiscalía 5ª Seccional Caivas y al representante de víctimas (folios 24ss. c.o.).

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que en el proceso radicado bajo el número 810016001137201500608 que se adelanta contra CÁSTULO ARIAS SEQUEDA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo, el defensor del mencionado solicitó, el 9 de febrero del año en curso, “preclusión de la investigación por vencimiento máximo de términos establecido en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004” y, consecuentemente, disponer su libertad (folios 9ss. c. o.).

Pretensión que se definió, el 20 de abril del año en curso, en desarrollo de la audiencia preparatoria, por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Arauca en el sentido de “rechazar de plano” la solicitud en atención a que: (i) el escrito de acusación se presentó dentro del término; (ii) de estar vencido el termino lo procedente es la compulsa de copias disciplinarias no la preclusión;

(iii) la defensa no indicó que causal de preclusión se configura; y, (iv) el sistema acusatorio está conformado por etapas preclusivas. Además, interpuso recurso de apelación que se negó por improcedente. En tales condiciones, se acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para el derecho fundamental al debido proceso, pues no atender dicha solicitud acorde con el procedimiento y rechazarla desconoce el inciso final del artículo 294 de la Ley 906 de 2004.

Por tanto, pretende que se ordene al juzgado accionado acatar el procedimiento establecido en la reseñada ley y, consiguientemente, disponer la remisión del expediente a quien corresponda debido a que el funcionario que adoptó la decisión quedó impedido para conocer del juicio (folios 1ss. c. o.). I.TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 20 de junio del año en curso, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, el Juzgado 1º Penal del Circuito de la citada ciudad.

Además, oficiosamente, vinculó a la Fiscalía 5ª Seccional de Caivas y al representante de víctimas (folio 24 c. o.). 2. El Juzgado 1° Penal del Circuito de Arauca indicó que la fiscalía radicó el escrito de acusación el 11 de diciembre de 2015, la audiencia se instaló el 5 de abril de 2016 y se concretó el siguiente 6 de julio. Sumó a lo dicho que el 6 de diciembre del año en cita se instala la audiencia preparatoria la cual se suspende por inasistencia de la defensa.

En cuanto a la solicitud de preclusión de la investigación por vencimiento del término previsto en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004 afirmó que en desarrollo de la audiencia preparatoria se indicó a la defensa que debía elevar la solicitud ante el juez de control de garantías y que en la etapa investigativa la solicitud puede realizarla la fiscalía por cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 ídem, pero tratándose de la etapa del juicio solo proceden las causales objetivas 1ª y 3ª.

En el caso, el actor invoca la causal 7ª para cuyo efecto el mencionado carece de legitimidad por activa para proponerla. Finalmente, respecto al recurso de apelación preciso que la defensa bien pudo proponer el de queja acorde con lo previsto en el artículo 179 B de la reseñada ley adicionado por el precepto 93 de la Ley 1395 de 2010. Por tanto, peticiona declarar improcedente la acción de tutela (folios 30ss. c. o.). 3.

La Fiscalía 5ª Seccional Caivas de Arauca, solicita denegar la acción de amparo propuesta para cuyo efecto refiere que el actor parece desconocer el procedimiento y los términos como principios del proceso penal. La acción pareciera impetrarse a fin de dilatar la actuación de la administración de justicia (folios 32ss. c. o.). 4. El apoderado de víctimas solicita la desvinculación por falta de legitimidad por pasiva y ajustar el pronunciamiento a las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004 (folio 34 c. o.).

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Arauca, Sala Única, declaró improcedente la acción de amparo constitucional para cuyo efecto una vez se refirió al presupuesto de la subsidiaridad; así, como a la procedencia de la recusación en los procesos de naturaleza penal, afirmó que la actuación debatida se encontraba en la etapa del juicio oral y que ante el rechazo de la solicitud de preclusión invocada por el defensor del actor el funcionario fue recusado y se encontraba pendiente pronunciamiento al respecto, de manera que la acción de tutela no podía utilizarse como recurso procesal alternativo.

Así, destacó que la Ley 906 de 2004 preveía la figura de las recusaciones cuya finalidad es la de preservar la imparcialidad que debe caracterizar las actuaciones judiciales. En el caso la protección del actor en su condición de procesado se encontraba garantizada con los mecanismos con los que contaba al interior del proceso, máxime que efectivamente ya acudió a dicho instituto.

De manera que la acción devenía improcedente, pues, el 21 de junio del año en curso, el defensor del actor recuso al funcionario judicial con fundamento en las mismas razones aducidas en la acción de amparo constitucional y esta no constituía una tercera instancia, máxime que la recusación se encontraba pendiente de resolución. Situación a la que sumó que la decisión del juez accionado en relación a rechazar de plano la solicitud de preclusión de la investigación no aparecía como una causal de impedimento, pues no en todas las ocasiones que se niega la preclusión se compromete la imparcialidad del funcionario judicial (folios 37ss. c. o.).

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante, a través de su apoderado, impugna el fallo de tutela e insiste en que se conceda el amparo, para cuyo efecto, en esencia, acude a los mismos argumentos esgrimidos en el libelo demandatorio, tales como que corresponde dar aplicación al inciso final del artículo 294 de la Ley 906 de 2004, pues desde la formulación de imputación a la acusación el lapso previsto en el artículo 175 ídem está superado.

Por tanto, solicita revocar el fallo, amparar el debido proceso, pues el actor “tiene 80 años y 20 meses de estar detenido con preclusión del proceso” (folios 49ss. c. o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser su superior funcional.

La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En consecuencia, resulta evidente que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existen medios de defensa judicial idóneos para proteger los derechos fundamentales presuntamente conculcados o amenazados.

En ese orden de ideas, se tiene que la petición de amparo constitucional formulada por el apoderado de CÁSTULO ARIAS SEQUEDA, se orienta a censurar la decisión adoptada por el despacho accionado, en cuanto rechazó de plano la preclusión de la investigación penal invocada con fundamento en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004, modificado por el precepto 55 de la Ley 1453 de 2011, esto es, por vencimiento del término previsto en el artículo 175 del primero de los ordenamientos citados.

Entonces, en atención a que lo que se discute corresponde a una decisión de carácter judicial, deviene lógico colegir que, en principio, la tutela no es el medio idóneo para cuestionar tal pronunciamiento, precisamente por la naturaleza de la vigilancia efectuada por el juez de conocimiento, cuyo fin no es otro que el de velar por la protección de las garantías esenciales en este tipo de trámites.

Una verificación posterior a la decisión adoptada por el operador judicial investido de la facultad de controlar la legalidad de la actividad jurisdiccional dentro del sistema de enjuiciamiento penal acusatorio, por parte del juez de tutela, desconoce el ámbito de competencia propio de tal funcionario y constituye una intromisión innecesaria en la autonomía e independencia judicial que le asiste, siendo que, precisamente, al juez de conocimiento le corresponde establecer, si se cumplen los presupuestos necesarios para decretar la preclusión reclamada, pues por tratarse de una petición de parte, no basta la argumentación realizada por el peticionario, sino que debe confrontarla con la causal invocada y los elementos materiales probatorios con los cuales se soporta, ya que a falta de alguno de ellos, simplemente la decisión deberá despacharse negativamente, aspectos que igualmente no se acreditaron en el presente trámite constitucional, para efectos de demostrar una presunta “vía de hecho” en la decisión debatida.

De otra parte, conviene señalar que al encontrarse la actuación penal en trámite aún se dispone de los medios de defensa ordinarios para contrarrestar la presunta trasgresión de las garantías constitucionales, por manera que no es el mecanismo excepcional el escenario apropiado para dilucidar tal aspecto, pues de acceder a ello, se trastornaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere a las partes e intervinientes al interior del proceso penal.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde la autoridad accionada se ha pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tales decisiones o que resuelva sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación, pues el hecho de que las partes e intervinientes no coincidan con la interpretación acogida por el operador judicial a quien la ley asigna la competencia para conocer del caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación y menos atenta contra el debido proceso ni ningún otro derecho del actor.

Si a ello se aúna que, en la etapa del juicio, las únicas causales de preclusión que pueden invocarse no solo por la fiscalía sino por el Ministerio Público y la defensa son las relacionadas con los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, deviene lógico colegir que en el caso el actor omitió este aspecto, pues no se refirió a ninguna de ellas, ya que su pretensión preclusiva la radica en el vencimiento del término máximo previsto en el artículo 175 ibídem y este, ciertamente, no trae como consecuencia la preclusión. Tampoco puede obviarse que la solicitud de preclusión por vencimiento de términos se rechazó de plano, precisamente, por no ajustarse la misma a las reglas o requerimientos de fundabilidad, pues dado el estanco procesal en que se encuentra la actuación, juicio oral, devenía improponible; de ahí, que el rechazo de plano resulte acorde al debido proceso, pues no había lugar a conocer de la solicitud so pena que de hacerlo se afectara no solo el principio de celeridad sino de economía procesal.

Añádase que, aunque contra el rechazo de plano de la solicitud de preclusión se interpuso recurso de apelación que se negó por improcedente, el togado prescindió acudir al medio que al interior del proceso tenía para superar tal eventualidad como era interponer recurso de queja conforme prevé el artículo 179 B adicionado por el 93 de la Ley 1395 de 2010, omisión que no puede ser superada a través de la acción tutelar.

En cuanto a la declaratoria de impedimento que pretende el actor se disponga a través de la acción tutelar basta señalar que ello corresponde a una actuación de la órbita de competencia del funcionario judicial accionado de considerar que en concurre en él alguna de las causales previstas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004. No obstante, como para el mismo efecto el apoderado del actor acudió al mecanismo de las recusaciones resulta evidente la improcedencia de la acción tutelar a voces del numeral 1° del artículo 6° del decreto 2591 de 1991 ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”.

Por lo que, se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional o cuando se pretende contrarrestar un perjuicio irremediable el cual no se avizora en el asunto.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para impartir confirmación al fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Confirmar la sentencia objeto de impugnación. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2