República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75963 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12983-2014 Radicación N° 75963 Aprobado acta N° 319 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante HUMBERTO LIZARAZO DUARTE en contra del fallo proferido el 27 de agosto de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, se tiene que el ciudadano HUMBERTO LIZARAZO DUARTE se inscribió en la Convocatoria No. 005-2007 que llamó a concurso abierto de méritos para proveer 530 cargos de Asistente de Fiscal III de la planta global de la Fiscalía General de la Nación. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010, el que a su vez fue actualizado a través del Acuerdo 002 del 22 de octubre de 2010, quedando consolidada en forma definitiva el Registro de Elegibles mediante el Acuerdo 003 del 19 de noviembre de 2010.
En Resolución No. 0-2979 del 16 de diciembre de 2010 fue designado el actor en periodo de prueba en el cargo de Asistente de Fiscal III en la Dirección Seccional de Fiscalías de San Gil –Santander y, mediante Resolución 01255 del 11 de mayo de 2011 fue nombrado en propiedad después de haber superado el periodo de prueba. El 18 de marzo de 2014 el Fiscal General de la Nación expide la Resolución 0426, a través de la cual modificó el carácter del nombramiento de propiedad o carrera administrativa del accionante entre otros al de provisionalidad, dando cumplimiento a lo ordenado en la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional.
En tales condiciones HUMBERTO LIZARAZO DUARTE acude al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al trabajo que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación en virtud de la revocatoria del nombramiento en propiedad, pues considera que el mismo es ilegal y arbitrario, en tanto no se configura ninguna de las causales contenidas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que se haya cambiado su situación administrativa.
Refiere que en ningún momento le fue notificada la apertura del expediente relacionado con el procedimiento administrativo de revocatoria, como tampoco medió autorización expresa o escrita de su parte, lo que impidió ejercer su derecho de defensa y audiencia. Solicita entonces, se ordene a la Fiscalía General de la Nación revocar en su totalidad, la resolución por medio de la cual fue cambiada su situación administrativa de servidor público en propiedad a provisional.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, aduce que las irregularidades que denuncia el accionante o la legalidad del acto administrativo deben ser temas estudiados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones que el ordenamiento jurídico ha establecido, en tanto no se advierte perjuicio irremediable que haga viable transitoriamente la acción de tutela, toda vez que el accionante está laborando en la entidad en las mismas condiciones que ingresó. Refiere que la expedición de la Resolución No. 0-0426 de 2014, no constituye un acto emanado de la libertad de la administración que se materialice bajo la revocatoria directa, sino que es una actuación orientada a dar cumplimiento al mandato de unificación proferido por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, en la que se indicó, que el concurso público de méritos del año 2007 debía regirse por los términos fijados en la convocatoria respecto de los cargos ofertados y la vigencia de la lista de legibles.
Indica que para el caso del accionante, la regla de la vigencia de la lista de legibles se vio vulnerada al momento de emitirse la resolución que lo nombró en propiedad, en tanto la misma fue expedida el 16 de diciembre de 2010 en periodo de prueba y el 11 de mayo en carrera, actos que nacieron afectados conforme lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación, al concluir que la vigencia del registro de legibles se extendía hasta el 24 de noviembre de 2010, situación que generó la modificación de la situación administrativa.
Concluye indicando que no existe vulneración al debido proceso, pues tuvo o tiene a su alcance las instancias judiciales administrativas para demandar la legalidad del acto administrativo, como tampoco el derecho al trabajo, toda vez que el actor en la actualidad continúa ejerciendo su empleo como Asistente de Fiscal III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo reclamado, tras precisar que el accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial para promover la controversia de los temas que expone en la demanda, como así puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en lo que concierne al acto administrativo que decidió modificar la situación administrativa al interior de la Fiscalía General de la Nación, procedimientos a través del cual puede solicitar medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo del que presuntamente deriva la vulneración de sus derechos.
Asimismo, estimó que en el presente asunto no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, en tanto el accionante conserva las prerrogativas laborales, al estar devengando su asignación mensual en la Fiscalía General de la Nación, con lo cual se encuentra garantizado el mínimo vital. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de primer grado, aduciendo que la argumentación el a quo resulta equivocada, toda vez que el término previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se encuentra vencido para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual acude a la acción de tutela como único medio de control para ejercer la defensa de los derechos fundamentales vulnerados de manera transitoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil -Santander, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende la Fiscalía General de la Nación. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna a la acción de la que disponía para ventilar ante el juez natural la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido omite hacerlo en los términos indicados para ello, no puede acudir a la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.
En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que la Fiscalía General de la Nación el 18 de marzo de 2014 expidió el acto administrativo 0426 por medio del cual modificó el carácter del nombramiento de propiedad o carrera administrativa del accionante al de provisionalidad, dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, decisiones que debió ser objeto de censura a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el término previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el accionante desechó la oportunidad para que la jurisdicción contencioso administrativa realizará el control de legalidad respecto de la resolución que considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad accionada cuando precisamente el supuesto afectado ha venido desdeñando los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.
Por lo demás, si se advierte la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de mostrarse inconforme con lo decidido, no constituye razón suficiente para declarar la existencia de un daño de tal magnitud que abra paso a la intervención inmediata del juez constitucional.
Al contrario, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación y que ha sido respetada por la accionada, pues al tratarse de una decisión judicial con efectos inter comunis al cobijar no solo a quienes interpusieron las tutelas que fueron objeto de estudio en dicho asunto, sino que se hizo extensiva a todos aquellos que se encontraban en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen la sentencia, como una forma de proteger el derecho a la igualdad.
Precisamente en el numeral 6.8 de la sentencia de unificación SU-446 de 2011 se indicó que “… las personas que ingresaron al registro de elegibles por virtud de los Acuerdos 007 de 2008, 02 de 30 de diciembre de 2009 y 01 del 19 de enero de 2010, tenían el derecho a ser nombrada en período de prueba si se encontraban en el rango de las plazas convocadas, hasta el 24 de noviembre de 2010, fecha en que perdió fuerza ejecutoria dicho acto administrativo”.
Más adelante en el numeral 7.2 de la misma decisión refirió “…se impone precisar que los concursantes que fueron nombrados con fundamento en la orden que profirió la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, no pueden alegar un derecho adquirido a permanecer en la carrera de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto su acceso tuvo como sustento la decisión judicial que ahora se revoca y que, en consecuencia, hace que las medidas que se basaron en ella queden sin soporte jurídico, razón por la que la Sala debe ordenar a la Fiscal General de la Nación que todos los servidores designados en la entidad con fundamento o como consecuencia de la orden de tutela que se deja sin efecto, permanezcan en los cargos en los que fueron nombrados pero bajo el entendido de que su vinculación es de carácter provisional y no de carrera, puesto que el puesto que ocuparon en la lista de elegibles no les daba el derecho a acceder a ella, por cuanto la lista de elegibles se agotó cuando los cargos ofertados fueron provistos”.
Bajo tal razonamiento y después de estudiarse si la entidad demandada desbordó sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la sentencia de unificación que clarificó el concurso de la Fiscalía, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada, en la medida que el nombramiento del accionante se realizó el 16 de diciembre de 2010, esto es cuando ya había perdido vigencia la lista de elegibles como lo advirtió la Corte Constitucional, no obstante la accionada en aras de garantizar sus derechos fundamentales no lo retiró de la entidad sino que lo posesionó en provisionalidad donde actualmente labora.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2