CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 76098 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP12970-2014 Radicación N ° 76098 Aprobado acta N° 319 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la señora L. E. P. M. en representación de su menor hija, contra la decisión adoptada por la Sala Constitucional ad-hoc del Tribunal Superior de Montería el pasado 5 de septiembre de 2014, por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales que estima vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias la ciudadana L. E. P. M. en representación de su menor hija, promovió demanda de tutela contra SALUDTOTAL EPS, en procura de protección constitucional para los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud en conexidad con la vida que consideró conculcados en virtud de la patología que presenta la adolescente “ tumor maligno derivado de células germinales de tipo disgerminoma”, la que si bien, viene siendo atendida en la ciudad de Montería, ha sido defectuosa por los malos procedimientos, teniendo en cuenta que es una enfermedad catastrófica y ruinosa, razón por la cual solicitó atención primaria en la ciudad de Bogotá, ya sea en las Clínicas Cardioinfantil, el Contry o en cualquier otra IPS de la misma localidad, con el fin que se le proporcione tratamiento optimo, oportuno y eficiente en virtud de la enfermedad terminal que la aqueja, pues de otra manera se esta poniendo en riesgo su vida por la negligencia en la prestación del servicio.

La actuación fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Montería, donde mediante providencia del 26 de mayo de 2014 resolvió conceder el amparo reclamado y, en consecuencia ordenó al representante legal de SALUDTOTAL EPS disponer de todos los mecanismos administrativos, para que autorice y haga efectiva de forma inmediata atención primaria en la ciudad de Bogotá en las Clínicas Cardionfantil, el Contry o en cualquier IPS, con el fin de que reciba tratamiento oportuno, eficiente e integral de la patología que la aqueja, debiendo cubrir los gastos de transporte, alimentación y estadía para la menor y un acompañante.

Impugnada la decisión por el representante legal de la EPS SALUDTOTAL, la misma fue revocada el 08 de julio de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería –Córdoba, tras considerar que sin desconocer la delicada patología que presenta la menor, la entidad prestadora del servicio en ningún momento ha trasgredido los derechos fundamentales al estar suministrando los servicios médicos asistenciales que requiere la enfermedad que la aqueja, menos podría autorizarse la prestación de servicios médicos primarios en ciudad diferente a Montería sino media orden del médico tratante, pues por disposición legal el servicio debe prestarse en la ciudad donde reside el paciente.

Seguidamente, se dispuso el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, la cual no se ha surtido conforme consulta realizada a través de la página web de la Rama Judicial. En tales condiciones, la señora L. E. P. M. en representación de su menor hija formula demanda constitucional contra el despacho judicial que conoció en segunda instancia la actuación constitucional reseñada, en tanto afirma después de describir la patología que presenta la adolescente, los tratamientos recibidos en Montería y la valoración realizada en la Clínica del Contry de Bogotá, que cuando un usuario cambia de IPS o de especialista, dicho cambio no puede producir desmejoramiento en la calidad de atención, por manera que dejar de reconocer y aplicar varias disposiciones constitucionales que le permitan recibir atención en la ciudad de Bogotá, se ha dejado a la menor sin la posibilidad de disfrutar de la mejor atención. Aduce que para evitar perjuicio irremediable resulta procedente la acción constitucional, ya que al tener la menor control del cáncer, en el mes de agosto con la Ginecóloga Oncóloga, en la Clínica Contry de Bogotá debe autorizarse la atención en esta ciudad, razón por la cual depreca dejar sin efecto la sentencia proferida por el Juzgado de Segunda Instancia. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo solicitado dada su evidente improcedencia, como que tratándose de una acción de tutela que cuestiona un fallo proferido en una actuación de igual naturaleza, la Corte Constitucional ha sido reiterativa al indicar que no es procedente por atentar contra la seguridad y certeza jurídica, además que convertiría este instrumento en una cadena interminable de revisión de fallos, máxime cuando las actuación se encuentra pendiente de selección ante la Corte Constitucional.

Refiere igualmente que no media elementos de juicio que acredite incumplimiento al fallo de primera instancia, el que si bien fue recovado en segunda instancia, corresponde a la EPS SALUDTOTAL seguir prestando los servicios médicos pertinentes a la delicada enfermedad que padece la menor. IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela, sin presentar argumentos adicionales de disenso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la preceptiva del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 del 12 de julio 2000, le asiste competencia a la Corte para pronunciarse en segunda instancia sobre la sentencia de tutela proferida por la Sala Constitucional ad-hoc del Tribunal Superior de Montería. De la actuación cumplida se establece claramente, que la petición de amparo cuya impugnación se decide, se dirige contra el fallo de tutela por cuyo medio el juez constitucional revocó el de primera instancia y negó el amparo invocado por la ciudadana L. E. P. M. en representación de su menor hija frente a la EPS SALUDTOTAL, sobre lo cual esta Sala de Casación Penal ha reiterado, que excepcionalmente el mecanismo constitucional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas causales específicas de procedibilidad o “ vías de hecho ”, a condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales, o que el amparo se pretenda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amén de lo anterior, como la tutela comporta una actuación regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, su trámite y definición está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión, y por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir tal garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por lo que es factible que se incurra en vías de hecho, bien en el trámite de la acción o en el fallo que resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo.

Con todo, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podría suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación jurisprudencial SU-1219 del 21 de noviembre de 2001, se señalaron varias pautas. Por excepción es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio por lo que él directamente afectado está legitimado reclamar por el respeto de sus derechos. Ahora bien, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional.

De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta. En efecto, así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación de jurisprudencia referida: “El afectado e inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional.

Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.).” “Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales.

El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias jurídicas conforme a derecho. Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer.” En el mismo sentido, en sentencia de unificación SU-154 de 2006, reiteró: “La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).

La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución”. Esta posición fue ratificada en la sentencia T-104 de 2007 en la que se precisó: “Al respecto debe recordarse que en la referida Sentencia SU-1219 de 2001 se afirmó concretamente que la única alternativa para manifestar inconformidad con una sentencia de tutela que se encuentra en firme, es la intervención de la parte interesada en el proceso de selección para revisión ante la Corte Constitucional, ya que de otra forma se propiciaría una cadena interminable de demandas contra sentencias de tutela, lo que pugna contra la efectividad de este mecanismo de protección constitucional”.

Además, en sentencia de unificación SU-154 de 2006 la Corte Constitucional precisó sobre el alcance de la revisión: “La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).

La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución”. En el evento que concita la atención de la Sala, pronto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional, porque al encontrarse las diligencias surtiendo el trámite pertinente para que la Corte Constitucional decida si revisa el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, aún existe la posibilidad para la accionante obtener el restablecimiento de las garantías que afirma quebrantadas dentro de la actuación constitucional, como que en efecto le asiste la facultad de elevar la correspondiente petición ante la Corte Constitucional, para solicitar que el asunto sea seleccionado y, de esa forma, aquella Corporación se pronuncie sobre las irregularidades que denuncia. Igualmente, tiene la opción de acudir a la Defensoría del Pueblo o a la Procuraduría General de la Nación para que mediante el trámite de insistencia soliciten la revisión que permita a la Corte Constitucional determinar si realmente sus derechos fueron conculcados.

No obstante lo anterior, como la acción de tutela en esta oportunidad interpuesta por la ciudadana L. E. P. M. en representación de su menor hija contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, se refiere exclusivamente al contenido de la sentencia de tutela y no al trámite de la acción previamente surtido, la petición de amparo resulta improcedente, por manera que, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el juez constitucional mediante esta especialísima acción encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos y, menos, someterlas a un nuevo debate constitucional.

En esas condiciones, la Sala no puede pronunciarse en sede de tutela sobre un asunto que ya fue definido por la autoridad judicial competente. Así las cosas, es indiscutible que la libelista no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa judicial que viene de mencionarse, razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada, no sin antes indicar que de presentarse aspectos facticos distintos en torno a la patología que presenta la menor y no sean oportunamente atendidas por la EPS SALUDTOTAL, tendrá la progenitora la oportunidad de acudir al Juez Constitucional nuevamente sin que la misma sea rechazada por temeridad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 12