Radicación tutela n°. 100745 Orlando Orjuela Cruz y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP12950-2018 Radicación n°. 100745 Acta 344 Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela presentada por ORLANDO ORJUELA CRUZ, coadyuvado por Yaneth Rocío Bejarano Rodríguez en nombre propio y en representación de dos menores, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2011-00840, adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES El accionante ORLANDO ORJUELA CRUZ, coadyuvado por Yaneth Rocío Bejarano Rodríguez en nombre propio y en representación de dos menores, acudieron a la acción de tutela en procura del amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo y libertad. Para el efecto argumentaron que el 11 de noviembre de 2016, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento condenó a ORJUELA CRUZ, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo; decisión que apelada, fue confirmada el 13 de diciembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Indicaron que las autoridades demandadas no realizaron la valoración probatoria correspondiente de la historia clínica de la presunta víctima, en la que se podía determinar que los hechos denunciados no corresponden a la realidad, situación que si hizo un nuevo perito, quien pudo determinar que la conducta punible no había existido.

Indicaron que se debe conceder el amparo invocado como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el recurso extraordinario de casación o se presenta la correspondiente demanda de revisión por prueba nueva. En ese contexto, pidieron la protección de los derechos invocados y en consecuencia, se le conceda la libertad provisional. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

El Magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que conoció en segunda instancia del proceso adelantado contra el accionante, en el que en providencia del 29 de noviembre de 2017, confirmó el fallo condenatorio, por lo que se atiene a los argumentos expuestos en tal determinación. 2. La secretaria del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá informó que el 11 de noviembre de 2016, el despacho que representa condenó a ORLANDO ORJUELA CRUZ a 180 meses de prisión, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Afirmó que el defensor de confianza del implicado instauró el recurso de apelación, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal del mismo distrito judicial, autoridad que el 13 de diciembre de 2017, negó la nulidad planteada y confirmó el fallo de primera instancia. Refirió que el apoderado del actor instauró el recurso extraordinario de casación, por lo que el 2 de marzo de 2018, las diligencias fueron remitidas a esta Corporación y se encuentra pendiente su resolución, por lo que no es procedente el amparo invocado.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por ORLANDO ORJUELA CRUZ, coadyuvada por Yaneth Rocío Bejarano Rodríguez contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 2.

En primer término, debemos recordar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, es el procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces, con el fin de que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por ORLANDO ORJUELA CRUZ, coadyuvada por Yaneth Rocío Bejarano Rodríguez se orienta a cuestionar por vía de tutela las providencias emitidas el 11 de noviembre de 2016 y 29 de noviembre de 2017, en las que en primera y segunda instancia, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente, lo condenaron por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, al considerar que las instancias no valoraron la historia clínica de la presunta víctima y se realizó un nuevo dictamen pericial.

Frente a tal situación, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal adelantado contra ORJUELA CRUZ para exponer en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, en Sentencia CC T-418 de 2003, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. De manera que, con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado y atendiendo las respuestas allegadas a la actuación, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea el demandante en torno a las decisiones de primera y segunda instancia emitidas por las autoridades accionadas, es propia de un proceso penal en trámite.

En efecto, en el presente caso se advierte, de acuerdo con lo informado por el Juzgado accionado y el informe secretarial, que el apoderado judicial de ORJUELA CRUZ, interpuso el recurso extraordinario de casación, contra la decisión proferida el 29 de noviembre de 2017, el cual se encuentra en trámite ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación. En ese orden, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Con tal derrotero, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existe pendiente otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, con lo cual deviene improcedente la tutela solicitada.

Además, el accionante no asumió la carga argumentativa y probatoria a efecto de determinar la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo como mecanismo transitorio, por lo que, lo procedente en este evento negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 136 y ss de la actuación. � Leída en audiencia del 13 de diciembre de 2017. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Folio 157 de la actuación. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 1 11