CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP12949-2015 Radicación n° 81814 Acta No. 335 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).
ASUNTO Resolver la impugnación presentada por AURELIO EDUARDO ARMENTA ORTIZ, respecto del fallo proferido el 30 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó la acción de tutela promovida en contra del Ejército Nacional, trámite que se hizo extensivo a la Jefatura de Desarrollo Humano y a la Dirección de Personal –Sección de Altas y Bajas-, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, defensa, libre desarrollo de la personalidad e igualdad.
1. LA DEMANDA Los hechos que soportan la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: “Relató el accionante que prestó servicio militar como soldado regular y más tarde como profesional, en el período comprendido entre febrero de 2011 a febrero de 2014, con una asignación mensual para el año 2013 de $775.000, salario con el cual preveía el sustento de su madre y hermanos menores.
Afirmó que al ingresar al Ejército se le practicó un examen médico intensivo e integral que determinó que era APTO para desempeñarse como soldado y, por tal razón, dicha entidad castrense decidió admitirlo en sus filas. No obstante, en desarrollo de las labores propias del servicio fue picado por un insecto desconocido en su ojo derecho a finales del mes de enero de 2013, cuando se encontraba en reentrenamiento-instructivo en la vereda “El Gualtal” del municipio de Tumaco –N-.
Comentó que como causa de ello su visión se tornó borrosa y recibió su primera atención y tratamiento en el Batallón “BAFLIN” de la ciudad de Tumaco, sin embargo, la condición de su ojo derecho empeoraba cada vez más con el paso del tiempo, tal como lo demuestra el documento médico de referencia A-137450 de 28 de febrero de 2013. A pesar de ello, afirmó que mediante examen de optometría de fecha 27 de enero de 2015, emanado de la Fundación Oftalmológica de Nariño, se determinó una ostensible recuperación del órgano de la visión derecho, tan es así que según concepto de su médica tratante Dra. Aida Eugenia Contreras, los valores optométricos se redujeron a 20/25 (Cuando inicialmente eran de 20/30), es por ello que su deseo es seguir prestando el servicio militar como soldado profesional.
Advirtió que el 6 de febrero de 2014 se le notificó la orden administrativa No 2722 de 20 de diciembre de 2012 –la cual solo fue entregada físicamente en el mes de abril del año en curso- mediante la cual se lo retiró de las fuerzas armadas sin informarle las razones de dicha determinación, con lo cual considera se le vulneraron sus derechos al debido proceso y defensa, pues no pudo hacer uso de los recursos legales contra dicho acto administrativo, como son los de reposición y apelación. Afirmó que el día 17 de marzo de 2015 mediante oficio suscrito por el Teniente Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruiz, se le hizo entrega de la orden pluricitada, emanada de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.
Por último manifestó que elevó derecho de petición el día 16 de abril de 2015 ante el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL, mediante el cual solicitó le sea efectuado un nuevo chequeo médico por parte del Tribunal Médico Militar y adjuntó certificación oftalmológica del Dr. Luis Fernando Dueñas, especialista en córnea, a pesar de ello adujo hasta la fecha la entidad ha omitido dar contestación alguna; en consecuencia, solicitó que se ordene al comandante del EJÉRCITO NACIONAL se le practique un nuevo examen médico a través del Tribunal Médico Militar, el cual conceptuará acorde al dictamen oftalmológico proferido por su médico tratante.
Igualmente requirió que se ordene su reintegro a las filas del Ejército Nacional como soldado profesional y se dé aplicación a la figura del silencio administrativo positivo, ante la ausencia de contestación de su derecho de petición de 16 abril de 2015.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo cuyas razones se concretan a lo siguiente: 1. Respecto de la notificación de la orden administrativa de retiro No. 2722 del 12 de diciembre de 2013, según la afirmación del accionante, el enteramiento se materializó el 22 de marzo de 2015, donde se advirtió de la improcedencia de recursos contra dicho acto y por lo tanto se entendía agotada la vía gubernativa, fecha a partir de la cual estaba habilitado para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, de manera que al haber sido notificado del acto que ordenó el retiro de las fuerzas militares, se descartaba la vulneración del debido proceso. 2.
En punto del reintegro a la institución indicó que la causal de retiro se soportó en el Acta de la Junta Médica Laboral en virtud de la cual se dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 21.24% y por lo tanto no apto para desarrollar la actividad militar, de ahí que la decisión no aparece caprichosa ni arbitraria que permita inferir compromiso a las garantías fundamentales del actor.
Agregó al respecto que la tutela no se traduce en la herramienta idónea para debatir asuntos ajenos a la competencia del juez constitucional dado que no cuenta con los elementos de juicio necesarios para poner en tela de juicio la legalidad del acto administrativo, discusión que debe proponerse por medio de la acción de nulidad absoluta, a través de la cual surge la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto respectivo. 3.
Descartó igualmente que se hubiese cercenado el derecho de petición al accionante que se demandó por la no contestación del derecho de petición presentado el 16 de abril del año en curso. En efecto, según la información suministrada por el Ejército Nacional, se supo que se había emitido respuesta al pedimento dentro del trámite tutelar, la cual fue recibida por el petente el 24 de julio último, circunstancia que, dijo, cesó el compromiso de dicha garantía constituyéndose así un hecho superado que hacía inoficiosa la solicitud de amparo.
3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y las razones de inconformidad pueden compendiarse como a continuación se expone: 1. Se negó la protección de los derechos demandados sin tener en cuenta que se trata de una persona de especial protección constitucional por haber servido a la patria durante varios meses con una conducta intachable. 2.
Señaló que se siente apto para desempeñarse nuevamente como soldado profesional y además porque “amo a mi patria y a la institución que me dio la oportunidad de servirle ”, de manera que ante la sentencia desfavorable se halla sumido en un perjuicio irremediable y un una marcada debilidad manifiesta. 3. Indicó que tiene derecho a que su situación de salud sea revisada por el Tribunal Médico Militar en virtud del concepto profesional emitido por el especialista en córnea, quien conceptuó que no estaba inhabilitado para realizar actividades laborales y deportivas, esto es, que era apto para reingresar al ejército en calidad de soldado profesional.
Agregó que el a quo no tuvo en cuenta que la patología fue adquirida dentro de la institución en ejercicio de sus labores, encontrándose actualmente con el ánimo y valentía para ingresar nuevamente a las filas al haberse recuperado. 4. Contrario a lo expuesto por el Tribunal, no se presentó un hecho superado respecto del derecho de petición presentado el 16 de abril último, pues resulta extraño que fue respondido en oficio del 23 del mismo mes el cual recibió 24 de julio siguiente, de manera que la fecha consignada en el oficio no tenía validez.
Además, dicho fenómeno no existe puesto que la respuesta a su solicitud no fue el motivo central de la acción de tutela, y que en sus pretensiones deprecó la protección del silencio administrativo positivo. 5. Tampoco opera el fenómeno de inmediatez dado que el daño irrogado por el Ejército Nacional es continuo y permanente. 4. CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En relación con la queja del accionante habrá de decirse de entrada que se impone la confirmación del fallo impugnado, al no evidenciarse irregularidades en la decisión adoptada por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional mediante Orden Administrativa de Personal No. 2722 del 12 de diciembre de 2013 que retiró del servicio activo al soldado profesional Aurelio Eduardo Armenta Ortiz, para lo cual se tuvo en cuenta el Acta de Junta Médica Laboral 60675 del 9 de julio de 2013, emitida por la Dirección de Sanidad Militar, en virtud de la cual se dejó establecida una pérdida de la capacidad laboral del 21.24%, conceptuándose que no era apto para la actividad militar y la no viabilidad de reubicación Laboral. 3.1.
Ha de decirse al respecto que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio activo de la institución, ya que resulta claro que el camino al cual debía concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en la demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión que se cuestiona.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, contrario al parecer del impugnante, en este caso no aparece demostrado. 3.3.
De manera especial, conforme lo adujo el a quo, la demanda de nulidad resulta procedente para los fines perseguidos por el quejoso y que tienen que ver con la resolución que dispuso su retiro de la institución, acción en la cual es viable solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares.
Resulta válido agregar que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar. 4.
De otro lado, sin razón se muestra el recurrente al pretender demostrar la existencia de un perjuicio irremediable al ser considerado persona de especial protección por el hecho de haber servido al ejército en calidad de soldado, pues sabido es que según la Norma Superior, dicha calidad la asumen las personas de la tercera edad, los niños y niñas menores, los disminuidos físicamente, entre otros, grupo en el cual no se halla el actor pues su edad actual es de 23 años y no aparece en el expediente constancia que le impida desarrollar otra actividad distinta a la militar. 5.
Comparte la Sala la decisión del a quo en cuanto a la configuración de un hecho superado en torno del derecho de petición. 5.1. En efecto, sabido es que en escrito fechado el 15 de abril del año en curso el actor presentó ante el Comandante del Ejército Nacional solicitud a fin de que se le permitiera seguir ejerciendo la función de soldado profesional, se reponga el acto administrativo dictado en su contra y se le tuviera en cuenta el concepto médico emitido por el especialista.
Obra en autos la respuesta ofrecida por el Subdirector de Personal del Ejército con oficio adiado el 23 de abril de 2015, en virtud del cual se le dio explicación a cada una de sus solicitudes, que según lo precisó el a quo, fue recibido por su destinatario el 24 de julio siguiente. Se tiene entonces que dándose por verdad la afirmación del petente, no lleva a dudas que dentro del trámite de tutela fue contestada la petición, circunstancia que indudablemente descarta un compromiso a dicha garantía constitucional, a pesar que se hubiese hecho pronunciamiento por fuera del término legal, pues lo cierto es que se respondió por parte de la autoridad y se dió a conocer los fundamentos de la misma al accionante. 5.2.
Ahora, como el tutelante pretende se dé aplicación al silencio administrativo positivo, se responde que el trámite previsto sobre ese aspecto está contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 83 y siguientes, al cual necesariamente debe remitirse. Por lo anterior, la censura al respecto carece de sustento y por lo tanto no tiene vocación de prosperar. 6.
Es también relevante señalar al impugnante que, según lo aducido por el Subdirector de Personal del Ejército en la respuesta a la tutela, la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral fue remitida en oficio del 16 de julio último a esa dependencia para que se emitiera el correspondiente pronunciamiento al respecto, razón que igualmente descarta un compromiso de los derechos demandados. 7.
Finalmente, aunque no fue objeto de análisis del Tribunal el punto relacionado con la inmediatez y sí cuestionado por el recurrente, no sobra precisar que dicho principio se satisface en el presente evento si en cuenta se tiene las diferentes diligencias efectuadas con posterioridad al retiro y que tienen que ver con las peticiones presentadas ante la institución deprecando el reintegro a sus funciones como soldado profesional; sin embargo, no por ello debe accederse al amparo deprecado, pues según se adujo en precedencia, subsisten otras razones para denegarlo. 8.
En conclusión, ante la existencia de otros mecanismo de defensa judicial para exponer y dilucidar la situación expuesta por el accionante, y al no haberse demostrado los elementos que acreditan la existencia de un perjuicio irremediable, atinentes con la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, no se advierte necesaria la intervención del juez de tutela. 9.
En consonancia con lo consignado habrá de confirmarse la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 114 vto � Folio 108 cdno ídem PAGE 13