Radicación n.° 93409. Vanesa Ensuncho Ubarnes. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP12942-2017 Radicación n.° 93409 Acta 272 Bogotá D. C., agosto veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación formulada por el Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería que concedió el amparo al derecho fundamental a la salud en el marco de la acción de tutela promovida, a través de apoderado, por la ciudadana VANESA ENSUNCHO UBARNES[footnoteRef:1] frente a la Brigada 11 del Ejército Nacional. [1: El nombre correcto de la demandante es tomado de la copia del documento de identificación obrante a folio 7 del Cuaderno Original de Tutela de Primera Instancia.] Al presente trámite constitucional fueron vinculados de manera oficiosa la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifestó el apoderado de VANESA ENSUNCHO UBARNES que a ésta le fue diagnosticada la patología denominada «colelitiasis», agregando que en examen clínico que le fue practicado a la prenombrada, el 12 de noviembre de 2016, se encontró «en la vesícula, presencia de varias imágenes litiasicas en su interior». 2.
Refirió que el 22 de mayo de 2017 se ordenó a la señora ENSUNCHO UBARNES la realización de algunos exámenes previos para la práctica de una cirugía; sin embargo, se quejó que hasta la fecha de presentación de la demanda (12 de junio de 2017) «Sanidad Militar se ha abstenido de ordenar la práctica de la cirugía» que requiere para el tratamiento efectivo de la enfermedad que aqueja a la accionante. 3.
Por las razones expuestas el apoderado de VANESA ENSUNCHO UBARNES, acudió al Juez de Tutela para que, previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales a la salud y vida digna en favor de la prenombrada y en consecuencia ordene a la autoridad de sanidad demandada que «autorice y ordene en consecuencia la realización de la cirugía que requier [e] como tratamiento de la colelitiasis (cálculo en la vesícula)» que padece.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, que en proveído del 13 de junio de 2017[footnoteRef:2] avocó el conocimiento de la actuación, comunicó lo pertinente a la autoridad accionada para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción; asimismo, ordenó la vinculación oficiosa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y de la Dirección General de Sanidad Militar. [2: Ver folio 11 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Dentro del término de traslado concedido por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, únicamente se pronunció la Subdirectora Técnica y de Gestión Encargada de las funciones de la Dirección General de Sanidad Militar, Coronel Gina Patricia Contreras Ortiz[footnoteRef:3], quien informó que: «…se verificó en la base de datos del Grupo de Afiliaciones y Validación de Derechos (GAVD) de la Dirección General de Sanidad Militar, y se estableció que la señora VANESA ENSUNCHO UBARNES, figura registrada Activa dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y quien es el directo responsable para la prestación de servicios de salud». [3: Ver folios 21 a 22.
Ibídem.] En razón de lo anterior, solicitó la desvinculación del ente que representa, aduciendo la falta de legitimidad en la causa por pasiva e informando que la entidad competente para atender las pretensiones de la accionante es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 3. En relación con las otras entidades vinculadas al diligenciamiento el Tribunal a quo dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo dictado el 27 de junio de 2017[footnoteRef:4], concedió el amparo al derecho fundamental a la salud de la señora VANESA ENSUNCHO UBARNES y en consecuencia ordenó a la Brigada 11 del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad de dicha Institución y a la Dirección General de Sanidad Militar que «si aún no lo han hecho, procedan a autorizarle sin dilación alguna a la señora VANESA ENSUNCHO UBARNES la cirugía que le fue ordenada por su médico tratante a causa de la patología de Colelitiasis que le fue detectada, así como todos los servicios de salud POS y NO POS que llegare a requerir a causa de la misma». [4: Ver folios 24 a 31.
Ibídem.] IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue impugnado por el Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos[footnoteRef:5]; recurso que fue concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, tras establecer que fue presentado en término, en auto del 6 de julio de 2017[footnoteRef:6]. [5: Ver folios 40 a 41.
Ibídem.] [6: Ver folio 43. Ibídem.] El recurrente concretó su inconformidad a señalar que la Dirección General de Sanidad Militar carece de legitimidad en la causa por pasiva, así como que carece de competencia para acatar la orden de tutela pues a su cargo sólo tiene funciones de tipo administrativo más no de carácter asistencial, las cuales, en el caso concreto, se hallan radicadas en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en el Establecimiento de Sanidad 1023 BAS n.° 11 «Cacique Tirrome» de la Brigada 11 del Ejército Nacional con sede en Montería (Córdoba).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualesquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
En el caso concreto, se tiene que el apoderado de la señora VANESA ENSUNCHO UBARNES, persigue en últimas que, a través de este mecanismo excepcional de protección el Juez de Tutela ordene a las autoridades de Sanidad Militar demandadas que dispongan de las medidas necesarias y pertinentes para que a la prenombrada le sea autorizado y practicado el procedimiento quirúrgico que requiere para el adecuado tratamiento de la patología Colelitiasis (cálculos en la vesícula) que padece.
Al respecto, como tuvo oportunidad de reseñarse en los antecedentes de esta decisión, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante el fallo que es objeto de la presente impugnación, concedió la solicitud de amparo elevada por la accionante ordenando a las autoridades demandadas que «si aún no lo han hecho, procedan a autorizarle sin dilación alguna a la señora VANESA ENSUNCHO UBARNES la cirugía que le fue ordenada por su médico tratante a causa de la patología de Colelitiasis que le fue detectada, así como todos los servicios de salud POS y NO POS que llegare a requerir a causa de la misma».
En oposición a ello, el Director General de Sanidad Militar, citando las normas de la Ley 352 de 1997 y del Decreto Ley 1795 de 2000, relativas a la competencia funcional de esa dependencia, señaló que el fallo de tutela debía modificarse en el sentido de que la orden impartida debería tener como destinatarios al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Establecimiento de Sanidad 1023 BAS n.° 11 «Cacique Tirrome» de la Brigada 11 del Ejército Nacional con sede en Montería (Córdoba), organismos que tienen a su cargo las funciones asistenciales requeridas por la señora ENSUNCHO UBARNES. 5.
Fijado en esos términos el debate, esta Sala advierte desde ahora que no encuentra reparo alguno en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal de primera instancia, toda vez que, con ella se persigue garantizar los derechos fundamentales a la vida, integridad, salud y acceso efectivo a los servicios médicos y asistenciales de los que es titular la señora VANESA ENSUNCHO UBARNES, en su condición de afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. No obstante, este Cuerpo Decisorio, modificará la sentencia en lo que respecta a los destinatarios del cumplimiento de las órdenes emitidas por el Juez Colegiado de tutela de primera instancia, pues como con acierto lo indicó en su disidencia el Director General de Sanidad Militar, ésta dependencia cumple funciones netamente administrativas, en tanto que aquellas de tipo asistencial y prestacional, corresponde ejecutarlas a los Establecimientos de Sanidad Militar de cada Fuerza. 6.
En efecto, el artículo 14 de la Ley 352 de 1997 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», establece: «Artículo 14. Funciones asignadas a las fuerzas militares. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.
Parágrafo. En los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19 y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares» (Destaca la Sala). 7.
Por su parte, el artículo 10 de la citada ley, en lo que respecta a la Dirección General de Sanidad Militar, le asignó las siguientes funciones: «Artículo 10. Funciones. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; b) Administrar el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; c) Recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el aporte patronal a cargo del Estado de que trata el artículo 32 y recibir los demás ingresos contemplados en el artículo 34 de la presente Ley; d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema; e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema; f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema; g) Organizar e implementar los sistemas de control de costos del Subsistema; h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional; i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; j) k) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para el servicio de salud operacional y asistencial del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP; l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costo-efectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; m) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP; n) Gestionar recursos adicionales para optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares; o) Las demás que le asigne la ley o los reglamentos».
Como puede apreciarse, es evidente que la Dirección General de Sanidad Militar, no tiene asignada legalmente funciones prestacionales o asistenciales, por manera que, le asiste razón al impugnante cuando afirma que en el caso concreto, el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 27 de junio de 2017, le corresponde ejecutarla tanto a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como al Establecimiento de Sanidad 1023 BAS n.° 11 «Cacique Tirrome» de la Brigada 11 del Ejército Nacional con sede en Montería (Córdoba). 8.
Así las cosas, la Sala, atendiendo las razones expuestas por el Director General de Sanidad Militar, modificará el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 27 de junio de 2017, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el sentido de tener como destinataria de la orden de tutela allí impartida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en coordinación con el Establecimiento de Sanidad 1023 BAS n.° 11 «Cacique Tirrome» de la Brigada 11 del Ejército Nacional con sede en Montería (Córdoba).
En lo demás, el fallo de primera instancia será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. MODIFICAR el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 27 de junio de 2017, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el sentido de tener como destinataria de la orden de tutela allí impartida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en coordinación con el Establecimiento de Sanidad 1023 BAS n.° 11 «Cacique Tirrome» de la Brigada 11 del Ejército Nacional con sede en Montería (Córdoba). 2.
CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 27 de junio de 2017, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por las razones expuestas en la parte considerativa. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12