SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS #2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12939-2023 Radicación #132189 Acta 155 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el agente oficioso de CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA, contra la sentencia de tutela proferida el 28 de junio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual declaró improcedente la acción instaurada contra el Juzgado 2º Penal Municipal de Yumbo con Función de Control de Garantías y la Fiscalía 139 Seccional del mismo lugar.

CUI 76001220400020230079801 Número Interno 132189 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 1 Al trámite fueron vinculados la Mega Estación de Policía de Yumbo y la Estación de Policía El Caney de Cali, el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí —COJAM—, el Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Yumbo, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Regional Occidente y las partes e intervinientes dentro del proceso penal 76892600019020210066600.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El 9 de junio de 2023, en audiencias preliminares concentradas presididas por el Juzgado 2º Penal Municipal de Yumbo con Función de Control de Garantías y, solicitadas por la Fiscalía 139 Seccional del mismo lugar, se formuló imputación a CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA por el delito de homicidio tentado agravado y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Denunció el agente oficioso y padre de la procesada que esta última determinación judicial desconoció su calidad de madre cabeza de hogar quien tiene a su cargo a sus hijas de 7 y 14 años y 10 meses de edad. Además, ignoró su condición de madre lactante. Expuso que como consecuencia de lo anterior, CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA no ha podido lactar a su hija menor, pues, en primer lugar la condujeron a la mega estación de Yumbo en donde no permitieron el ingreso de la menor, y luego, la trasladaron hacia la Estación de Policía del Caney.

CUI 76001220400020230079801 Número Interno 132189 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 Acudió a la jurisdicción constitucional para la protección de los derechos fundamentales de CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA. Solicitó ordenar a las autoridades judiciales accionadas que «cambien la prisión intramural por la prisión domiciliaria». A través de escrito posterior, requirió el traslado de la procesada «al centro penitenciario y carcelario de mínima y alta seguridad de Jamundí, con el fin de que se permita el ingreso a la sala de maternas de la institución para poder amamantar a su hija de 9 meses de edad».

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: 1. Por auto del 14 de junio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali admitió la demanda y corrió traslado a los sujetos pasivos de la acción y a los vinculados. El 16 del mismo mes, decretó la medida provisional solicitada y ordenó: «Primero. A los comandantes de la Estación de Policía El Caney de Cali y/o de la Mega Estación de Policía de Yumbo, o quienes hagan sus veces, para que traslade, con todas las medidas de seguridad, de forma inmediata a la señora CRISTINA KATERINE DÍAZ ZUÑIGA al Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí (COJAM).

Segundo. Al director del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí (COJAM) o quien haga sus veces, para que reciba en dichas instalaciones a la señora CRISTINA KATERINE DÍAZ ZUÑIGA; y habilite un espacio y ambiente propicio para que la madre lactante, alimente a su menor hija YNND sin restricción de horario para tal actividad.» CUI 76001220400020230079801 Número Interno 132189 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 2.

El Juzgado 2º Penal Municipal de Yumbo con Función de Control de Garantías informó que el 9 de junio de 2023 desarrolló las audiencias preliminares concentradas en contra de CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA. En ellas, legalizó su captura, se le formuló imputación por el delito de homicidio tentado agravado, le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario y le negó la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia.

Esta última decisión, precisó, se fundamentó en que los menores cuentan con otros miembros de la familia que conforman su red de apoyo, que pueden asumir su cuidado y responsabilidad. Defendió la legalidad de sus decisiones, las cuales, informó, no fueron recurridas. 3. La Fiscalía 139 Seccional de Cali reiteró la información otorgada por el juzgado de control de garantías.

Adicionalmente expresó que la acción de tutela es improcedente porque incumple el requisito de subsidiariedad, en razón a que el medio idóneo para controvertir y censurar las decisiones judiciales adversas era el recurso de apelación, del cual la procesada no hizo uso. 4. A su turno, el jefe de asuntos jurídicos de la Policía Metropolitana de Cali manifestó que las instalaciones de las Estaciones de Policía, incluida la de Yumbo, no fueron diseñadas para albergar personas privadas de la libertad por tiempo mayor a 36 horas, no obstante, ya desbordó su capacidad de reclusión. Por esas razones, dispuso el traslado de CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA hacia la Estación de Policía de El Limonar, la cual, además de tener la capacidad de recibirla, cuenta con las CUI 76001220400020230079801 Número Interno 132189 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 condiciones y espacios para albergar madres lactantes, de manera temporal, hasta la ubicación permanente en el lugar de reclusión donde deberán cumplir la medida impuesta por la autoridad judicial. 5.

El Instituto Nacional de Bienestar Familiar —ICBF— Regional Valle del Cauca y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC— afirmaron su falta de legitimación en la causa por pasiva. 6. El Tribunal de primera instancia declaró improcedente la acción por hecho superado. Acorde con la información acopiada en el proceso determinó que, de manera directa, el 16 de junio de 2023 CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA le solicitó al INPEC trasladarla de la Estación de Policía hacia el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí —COJAM—, el cual cuenta con una sala de maternas donde se le garantizaría y facilitaría lactar a su hija.

En razón de esa petición y de la medida provisional ordenada el 16 de junio de 2023, el INPEC dispuso la gestión pertinente para dicho traslado. Sin embargo, el 20 de junio de 2023, al intentar dirigir a DÍAZ ZÚÑIGA hacia el COJAM, ésta desistió de su requerimiento y prefirió permanecer recluida en la Estación de Policía. Ordenó cesar los efectos de la medida provisional decretada. 7.

La parte demandante impugnó el fallo. Expresó, en lo fundamental, que el Tribunal no tocó el tema esencial que motivó la CUI 76001220400020230079801 Número Interno 132189 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 acción, como lo es la vulneración de los derechos por la reclusión de CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA en un centro carcelario, y la negación de la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial. El agente oficioso de CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA reclamó a través de la impugnación que el Tribunal de primera instancia no resolvió la pretensión principal de la demanda, que tiene por objeto dejar sin efecto las decisiones proferidas el 9 de junio de 2023 por el Juzgado 2º Penal Municipal de Yumbo con Función de Control de Garantías, a través de las cuales le negó la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Pretende que, en su lugar, se ordene la sustitución de la prisión intramural por la reclusión domiciliaria. En efecto, la pretensión no fue valorada por la Corporación de primera instancia, la cual centró su análisis y decisión en el traslado de centro de reclusión también pedido por el accionante. Ello no es óbice para resolver lo pertinente en esta sede judicial.

Al respecto, advierte la Sala que la procesada CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA, en ejercicio de su defensa material, o CUI 76001220400020230079801 Número Interno 132189 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 por medio de su defensor, pudo recurrir en reposición y/o apelación las decisiones proferidas por el juez de control de garantías. Pero no lo hizo.

Por tanto, es manifiesto que desechó la oportunidad de promover a su favor el medio de defensa idóneo, pues habilitar la doble instancia en la vía ordinaria le habría permitido discutir los errores que le atribuyó a las providencias judiciales. Era en dicho escenario que le correspondía exponer los argumentos alegados en el presente trámite.

Adicionalmente, para acceder a la sustitución de la detención preventiva por la del lugar de residencia, cuenta con la posibilidad de acudir a la autoridad judicial competente como lo es el juez penal municipal de control de garantías, en el escenario judicial pertinente, esto es, una audiencia preliminar, tal como lo dispone el artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Ello, indefectiblemente, desnaturaliza el requisito de subsidiariedad que condiciona la procedibilidad de la tutela. Al no agotar los mecanismos judiciales idóneos, la solicitud de amparo resulta improcedente. La Sala confirmará, por tanto, la decisión impugnada, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas # 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CUI 76001220400020230079801 Número Interno 132189 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 7

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo proferido el 28 de junio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el agente oficioso de CRISTINA KATHERINE DÍAZ ZÚÑIGA, contra el Juzgado 2º Penal Municipal de Yumbo con Función de Control de Garantías y la Fiscalía 139 Seccional del mismo lugar. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CUI 76001220400020230079801 Número Interno 132189 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria