República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación N° 75821 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP12932-2014 Radicación n° 75821 (Aprobado Acta No. 319) Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra el fallo de tutela proferido el 12 de agosto último por el Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, integridad personal y vida digna, invocados mediante agente oficioso por DOLORES DEL SOCORRO GUERRERO DE PUETAMAN.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere el agente oficioso de DOLORES DEL SOCORRO GUERRERO PUETAMAN que es pensionado de las Fuerzas Militares desde el año 1954, por lo que él y su cónyuge reciben los servicios de salud a través de la Dirección General de Sanidad Militar. Agrega que su compañera sentimental tiene actualmente 79 años de edad y presenta varios problemas de salud, toda vez que desde hace 20 años sufrió una parálisis cerebral que le produjo una incapacidad permanente, en la medida en que perdió el habla y depende de una silla de ruedas para su desplazamiento, aunado a que padece diabetes mellitus e incontinencia urinaria.

Aduce que en razón de las patologías de su cónyuge, el médico tratante le prescribió el suministro de pañales desechables para adulto de por vida, indicando que requiere 120 unidades mensuales, los cuales no han sido entregados por la entidad promotora de salud accionada, la cual le ha indicado que tal implemento está por fuera del Plan Obligatorio de Salud y no fue autorizado por el Comité Técnico Científico.

Asegura que carece de recursos para adquirir de manera particular los pañales ordenados, pues su pensión equivale a $616.000 mensuales, monto que ni siquiera alcanza para cubrir los gastos propios de la subsistencia. Con base en lo expuesto, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, en cuyo restablecimiento pide se ordene a la accionada, autorizar y ordenar en forma inmediata los pañales desechables que requiere su esposa, en la cantidad y por el tiempo dispuestos por el médico tratante.

De igual modo, depreca se brinde la atención integral que requiere en razón de las patologías de incontinencia urinaria, diabetes y demás que constan en la historia clínica. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 29 de julio pasado la Corporación competente admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a la entidad accionada, oportunidad en la cual dispuso la vinculación del Hospital Militar de Medellín, del Ejército Nacional y su Cuarta Brigada. 2.

El 5 de agosto siguiente, para la debida integración del contradictorio convocó al trámite a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 3. La Cuarta Brigada del Ejército Nacional manifestó que no está legitimada para acceder a las pretensiones del accionante, pues es una guarnición militar que no se encarga de los servicios médico asistenciales de los usuarios del sistema. 4.

La Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional indicó que a la accionante se le ha brindado la atención que requiere de acuerdo con las normas legales vigentes. En dicho sentido, expuso que el suministro de pañales que pretende mediante la presente acción no es un medicamento ni tampoco insumo que este destinado a la rehabilitación o al mejoramiento de la salud de la paciente, sino que constituye un implemento de aseo no contemplado en el Acuerdo 042 de 2006 y, por tanto, no puede autorizarse con cargo al rubro de salud. 5.

La Dirección de Sanidad Militar sostuvo que sólo cumple funciones administrativas y no asistenciales. 6. El Tribunal Superior de Medellín concedió el amparo solicitado. En tal sentido, se refirió en primer lugar al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, las normas que lo regulan y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto; luego explicó que sin importar sí determinado servicio o tratamiento se encuentra por fuera de la cobertura del POS, es deber de las entidades prestadoras del servicio de salud brindar el servicio de manera integral y permanente.

De acuerdo con lo expuesto, adujo  que en el presente asuntó las patologías padecidas por la accionante determinan la necesidad de que la EPS les dispense los pañales desechables requeridos para que así no se vea afectado su estado de salud y una vida decorosa. Seguidamente, expuso que la Dirección de Sanidad Militar es la que debe proceder al suministro de los pañales, pues es ante tal entidad que se encuentra afiliada la demandante.

Finalmente, consideró que el tratamiento integral igualmente solicitado es procedente, pero sólo en relación con la incontinencia de esfínteres pues es la única patología acreditada en el expediente. En ese orden, concedió el amparo y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que en el improrrogable término de 48 horas contadas  a partir de la notificación del proveído,  proceda a realizar las gestiones pertinentes para ordenar a quien corresponda, autorizar y suministrar los pañales desechables que requiere la demandante, en cantidad de 120 mensuales. 7.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo. En dicho sentido,  reiteró que los pañales que requiere la accionante constituyen un elemento de aseo cuyo suministro no se encuentra autorizado por el Plan Integral en Salud. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde determinar si la entidad accionada está obligada a suministrar los pañales desechables prescritos por el médico tratante a la accionante, aunque se encuentren excluidos del Acuerdo 042 de 2006. El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares- garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida.”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. Ahora bien, la jurisprudencia de la misma Corporación tiene esclarecido que la existencia de exclusiones y limitaciones al plan obligatorio de salud resulta del todo compatible con el ordenamiento superior, pues representa tan sólo un mecanismo para conciliar la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del sistema y su viabilidad con una efectiva prestación de los servicios en dicho ámbito.

Igualmente ha precisado que en determinados supuestos una aplicación rígida de las exclusiones y limitaciones establecidas por el plan obligatorio de salud puede traducirse en el quebranto de los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios, en especial, de la vida e integridad personal en condiciones dignas, por consiguiente, admite la posibilidad excepcional de ordenar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido por el paciente para el goce efectivo de tales derechos pero que se encuentra excluido de la reglamentación respectiva, que mal puede ser automática sino sometida a precisas exigencias.

En otros términos, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la reglamentación que excluye tales medicamentos, cuando se cumplan las siguientes condiciones: “- Primera: que la exclusión amenace o vulnere realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema.

“- Segunda: que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S. “- Tercera: que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento. “- Cuarta: que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S.”. Esta comprensión la ha predicado también la Corte Constitucional tratándose del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo fundamento, no está por demás agregar, se encuentra en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 en cuanto sustrae a los miembros de tales instituciones, así como al personal regido por el decreto 1214 de 1990, del régimen general de seguridad social en salud.

Lo anterior, por cuanto resulta necesario reivindicar de todas las entidades que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, que en la prestación del servicio tengan como norte la concepción del derecho a la vida no como un concepto restrictivo que se limite solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino como concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada cual, una existencia digna.

Trasladados los anteriores conceptos al caso de autos, se tiene que en la actuación se demostró la afiliación de la accionante DOLORES DEL SOCORRO GUERRERO DE PUETAMAN al subsistema de salud de las Fuerzas Militares con el aporte de fotocopia del carné que le fue expedido (f. 20). Así mismo, es claro que los pañales le fueron prescritos a la demandante por el médico del Hospital Militar de Medellín desde el 29 de abril de 2014.

Por otra parte, la actuación evidencia que la entrega de los pañales le ha sido negada a la solicitante por la entidad demandada -a pesar de su prescripción por el tratante- (f. 15) en razón de estar excluidos de la reglamentación del subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Finalmente, en cuanto al restante requisito aludido por la Corte Constitucional para inaplicar la reglamentación que excluye tales elementos, esto es, la prueba de la falta de capacidad económica, es viable acudir a la negación indefinida que invierte “la carga de la prueba correspondiéndole en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”, como en efecto se predica en este asunto, pues el agente oficioso afirmó no contar con recursos económicos para asumir de manera particular el costo de los pañales, aserto que al no surgir infirmado, resulta suficiente para acreditar el requisito, máxime en atención a la presunción de veracidad que ampara la solicitud de tutela.

Ante tales demostraciones, la Sala concluye que están satisfechos los requisitos exigidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para brindar la protección, en consecuencia, la decisión de primera instancia surge exenta de reparos y por tanto será confirmada. Lo anterior, por cuanto si bien los pañales desechables son un implemento de aseo, no por ello se encuentra la entidad opugnadora eximida de propender por su suministro como afirma en este trámite, pues la Corte Constitucional tiene discernido en sentencia T – 790 de 2012, entre otras, que la incapacidad física que genera la imposibilidad de controlar esfínteres, constituye un aspecto “de los más íntimos y fundamentales del ser humano” razón por la cual, “los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad e intranquilidad que les genera su incapacidad física.

Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia (…). Puede inferirse de lo anterior que, respecto de algunos pacientes con enfermedades que limitan su movilidad o que les impiden controlar sus esfínteres, la negativa del suministro de pañales desechables que requieren implica someterlas a un trato indigno”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo cono las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En este sentido, las sentencias C-112 de 1998, sentencias T-370, 385 y 419 de 1998 y T-453 de 2003. � En este sentido, entre otras, T-540 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. � Sentencia T-683 de 2003. 8 13