República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 82029 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP12923-2015 Radicación No.82029 Acta No. 338 Bogotá D.C., septiembre veinticuatro (24) de dos mil quince (2015). 1. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Mayor General del Aire, JULIO ROBERTO RIVERA JIMÉNEZ, Director de Sanidad Militar, contra la sentencia proferida el 27 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, a través de la cual amparó el derecho a la salud y a la vida de la menor S.S.G.C, solicitado por intermedio de su agente oficioso, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el señor JAIME HUMBERTO GUTIERREZ GUTIERREZ que su hija menor de edad L.S.G.C, se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria a la Dirección General de Sanidad Militar y que el 24 de abril del año en curso, ésta última dio a luz a su nieta S.S.G.C. 2. Sostiene el ciudadano referenciado que, desde el nacimiento de su nieta, ha solicitado la inscripción de aquella en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues al ser su progenitora menor de edad, no solo se encuentra imposibilitada para cotizar al Sistema General de Salud, sino que no cuenta con los recursos para ello, en tanto depende económicamente este; pretensión que fue despachada desfavorablemente por la Dirección de Sanidad Militar. 3.
Afirma que la negativa de afiliar a su nieta como beneficiaria del grupo familiar, a efectos, de acceder a los servicios de salud, vulnera los derechos fundamentales de la niña, pues esta cuenta tan solo con tres meses, momento en el cual es esencial llevar a cabo los respectivos controles, vacunas y demás prestaciones asistenciales que se requieran.
De igual manera, aduce que la decisión de la institución en mención desconoce lo consagrado en el artículo 10° del Decreto 806 de 1998, en el cual se establece el procedimiento a seguir cuando el cotizante tiene a su cargo otras personas. 4. Por lo expuesto, JAIME HUMBERTO GUTIERREZ GUTIERRE, actuando como agente oficioso de la menor S.S.G.C., acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le protegieran los derechos fundamentales a su nieta, y en consecuencia, solicita se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar autorizar la afiliación y vinculación de la mencionada menor a su grupo familiar.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la entidad demandada. 2. La respuesta ofrecida durante el trámite de la acción constitucional emitida por las instituciones accionadas fue resumida adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: “ la Dirección General de Sanidad Militar indicó que el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional corresponde a un régimen de salud especial, por lo que no le son aplicables las normas de la Ley 100 de 1993.
Destacó que de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1795 de 200, el cual regula lo atinente a ese especial sistema de salud, los nietos no son beneficiarios de los cotizantes; por ello, no se ha permitido afiliar al subsistema de salud de las fuerzas militares a la nieta del actor. Finalmente indicó que esa dirección no cuenta con capacidad económica para asumir una carga adicional de atención medica de sus beneficiarios, más aún cuando, por disposición legal, no se tiene la posibilidad de hacer recobros al Fosyga con ocasión a la atención que se le brinde a las personas que no ostentan la calidad de afiliados o beneficiarios; entonces, soportar una carga de atención, diferente a la establecida en la ley, generaría un desequilibrio económico en el subsistema que podrían desembocar en la comisión del delito de “peculado por uso oficial diferente”.
Por lo expuesto solicitó negar el amparo solicitado en lo que respecta a esa dirección.” IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la especial protección que le asisten a las niño, niñas y adolescentes resolvió proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor S.S.G.C invocados a través de agente oficioso.
En consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, en el término de 3 días contados a partir de la notificación del fallo, afiliar a la menor S.S.G.C como cotizante dependiente de su abuelo JAIME HIUMBERTO GURIÉRREZ GUTIÉRREZ. Así mismo, le advirtió a este último que es su deber cancelar la UPC correspondiente, en los términos que indica la ley.
V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, el Mayor General del Aire, JULIO ROBERTO RIVERA JIMÉNEZ, Director de Sanidad Militar recurrió el fallo del Tribunal a quo, reiterando en una nueva oportunidad que el Decreto 1795 de 2000, norma vigente que rige el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, establece en su artículo 24 quienes ostentan la calidad de beneficiarios de sus afiliados cotizante, dentro de los cuales no se encuentran los nietos de estos últimos.
Así mismo, insiste que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en su calidad de régimen excepcional no tiene capacidad para sumir una carga económica adicional de las personas por las cuales no se reciben aportes, máxime cuando por disposición legal no existe la posibilidad de hacer recobros al FOSYGA. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ésta es su superior funcional. 2. El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere su carácter de fundamental, cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan, las que en definitiva demandan del Estado y de la sociedad en general la realización de diversas acciones en pro de su materialización; complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional inicialmente consideró que el mismo era un derecho prestacional, por lo que el ejercicio de la acción de tutela era posible, siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
Posteriormente, la jurisprudencia de dicha Corporación, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo pues se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. 5.
Esta interpretación realizada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 6.
De conformidad con la normatividad vigente y los mandatos constitucionales, todas las entidades que prestan los servicios de salud, bien sea aquellas reguladas bajo la ley 100 de 1993, o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional, deben procurar no solo de manera formal sino también material, proporcionar una atención médica adecuada, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado. 7.
Adicionalmente, en relación con los menores de edad, debe resaltarse que estos gozan de especial protección por parte del Estado, conforme lo previsto en los artículos 44 y 13 de la Carta Política. Sobre este punto en particular, se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(…) ha sido reiterativo el alto Tribunal Constitucional al abordar el tema referente a la protección de los derechos de que son titulares los niños y niñas colombianos, de donde emerge necesario poner de presente que esta población es sujeto de una especial protección constitucional de sus garantías fundamentales, puntualmente, dijo, en esta oportunidad que: (…) todos los niños y niñas gozan de una protección constitucional especial por mandato directo de la Constitución.” C.C T-974 de 2010. 8.
Revisada la información que hace parte de la presente actuación constitucional, se tiene el señor JAIME HUMBERTO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ actuando como agente oficioso de su nieta menor de edad, busca se le proteja su derecho a la salud, por lo que solicita se ordene a la entidad accionada, se autorice la afiliación y vinculación de la infante, con el fin de que esta pueda acceder a los servicios de salud requeridos. 9.
Y es precisamente en este punto en el que fundamenta el recurrente su inconformidad, argumentando para tal efecto que, en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, los nietos de sus afiliados cotizantes no ostentan la calidad de beneficiarios de los mismos, por lo que mal se haría ordenar la afiliación de la nieta del ciudadano referido, más aun cuando dicho Subsistema no tiene capacidad para sumir una carga económica adicional de las personas por las cuales no se reciben aportes. 10.
Pues bien, es cierto que el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, establece quienes ostentan la condición de beneficiarios dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en efecto, establece la norma en cita lo siguiente: “Artículo 24 Decreto 1795 de 2000: Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.
Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.” Sin embargo, no puede perderse de vista que la jurisprudencia constitucional ha extendido dicha cobertura a los hijos de menores de edad beneficiarios de los sistemas de salud, atendiendo las particularidades de cada caso, siempre y cuando se demuestre que aquellos no cuentan con los recursos para cubrir por su cuenta la afiliación. 11.
Así, mediante sentencia de tutela del cuatro de septiembre de 2009, señaló la Corte Constitucional lo siguiente: “La Corte ha establecido en distintos casos que las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afilados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente.
Ello, por cuanto la relación de dependencia que ostentan les impide ser cotizantes en el régimen contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado. Esta obligación de las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud es aún más imperiosa cuando se pretende la afiliación de un sujeto de especial protección constitucional, en este caso, de un niño, y con ocasión del ejercicio del deber de solidaridad que rige no sólo el sistema de salud sino también las relaciones familiares.
Ahora bien, en este caso el agenciado, al igual que su madre, también menor de edad, se encuentran en una relación de dependencia económica respecto de su abuelo y padre, respectivamente. Lo que permite concluir que, como en los casos descritos, no pueden afiliarse al régimen contributivo o subsidiado, debido a que al depender económicamente de otra persona no poseen capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo y no están en una situación de pobreza o abandono que les permita acceder al régimen subsidiado.” C.C T-625/09. 12.
Respecto al tema que nos ocupa, a saber, la solicitud de afiliación de un menor de edad que no encuentra incluido dentro de los sujetos beneficiarios del afiliado cotizante de las Fuerzas Militares, advirtió la mencionada Corporación que: “…esta Sala resalta que la normatividad que estructura al Sistema de Salud de la Policía Nacional, con el fin válido de asegurar la sostenibilidad del mismo, estableció un catálogo taxativo de las personas que pueden ser beneficiarias de los afiliados cotizantes al Subsistema de Salud en mención, dentro del cual se encuentran: (i) el cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado;
(ii) los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado; (iii) los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura; y por último, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, (iv) los padres del afiliado que no estén pensionados, y que dependan económicamente de él. De la anterior explicación, se deduce que los nietos de los afiliados sometidos al régimen de cotización del Sistema de Salud de la Policía Nacional, por regla general no pueden acceder en calidad de beneficiarios a dicho subsistema, ya que no se encuentran incluidos dentro de la lista cerrada y de interpretación restrictiva que contiene el Artículo 24 del Decreto 1795 de 2000.
No obstante lo anterior, en casos similares al aquí estudiado, en los que las personas que no se encuentran legalmente dentro de la cobertura familiar de quienes son sujetos cotizantes de un régimen especial de salud, no son afiliadas como beneficiarios suyos, a pesar de depender económicamente de ellos; esta Corporación, de manera reiterada, ha exhortado a las autoridades accionadas y competentes a implantar y aplicar analógicamente la figura del cotizante dependiente, existente en el sistema general de seguridad social, con el objeto de que los afiliados puedan vincular al sistema especial de salud a este grupo poblacional, ya que debido a la relación de dependencia en la que se encuentran, les resulta imposible estar afiliados al régimen subsidiado de salud, o por su situación particular, cotizar o ser beneficiarios en el régimen contributivo.” (C.C T-065/14) 13.
Consideraciones aplicables al presente asunto, pues lo que pretende el señor JAIME HUMBERTO GUTIÉRREZ GUTIERRÉS no es otra cosa que lograr la afiliación de su nieta al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, para que así pueda gozar de los servicios de salud requeridos; necesidades que no podrían ser satisfechas por su progenitora, en tanto se reitera, no sólo se encuentra imposibilitada para cotizar al Sistema General de Salud al ser menor de edad, sino que no cuenta con los recursos para ello, al depender económicamente de este último, lo que sin lugar a dudas, demanda la intervención constitucional del juez de tutela.
Así pues, acertó el Tribunal al proteger los derechos fundamentales de quienes gozan de una especial protección constitucional, como es del caso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14