CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 80576 Jan Carlos Rivera Barrios CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP12915-2015 Radicación nº 80576 Acta No. 335 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Una vez subsanada la irregularidad advertida en el presente asunto, procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de JAN CARLOS RIVERA BARRIOS, contra el fallo de fecha 19 de agosto de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual de un lado declaró improcedente la acción de tutela que impetrara en contra de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, y de otro, concedió el amparo de los derechos fundamentales del citado a la salud y vida en condiciones dignas respecto de la Dirección de Sanidad y la Jefatura de Desarrollo Humano de la misma institución. 1.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo de la siguiente manera: “2. JAN CARLOS RIVERA BARRIOS estuvo vinculado al Ejército Nacional y adelantó la carrera militar como soldado profesional; así mismo, en la demanda señala que, “en ejercicio de sus funciones, el soldado profesional RIVERA BARRIOS, adquirió la enfermedad leishmaniasis cutánea resistente a tratamiento, además de sufrir episodios de disnea cuando estaba a grandes alturas, enfermedades estas que fueron tratadas satisfactoriamente en el Hospital Militar. 3.
Luego de que se le practicó una examen de capacidad psicofísica, el actor fue convocado a Junta Médico Laboral, en donde fue examinado a través del servicio de “otorrino” y “medicina familiar”; y mediante acta No. 65791 del 9 de enero de 2014, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad el Ejército determinó que el demandante tenía un diagnóstico consistente en “leishmaniasis cutánea en cara y muslo izquierdo valorado por dermatología y medicina familiar que deja como secuela A) cicatriz en mejilla izquierda con moderado defecto estético sin limitación funcional, B) cicatriz en muslo izquierdo con leve defecto estético sin limitación funcional”, disnea de las alturas, rinitis alérgica e hipertrofia de cornetes de manejo médico sin secuelas funcionales. 3.1.
Con fundamento en lo anterior, la Junta calificó que él padecía de una “incapacidad permanente parcial” y por tanto “no apto” para el servicio; en consecuencia indicó que “no se recomienda reubicación laboral” así mismo, determinó que se produjo una “disminución de la capacidad laboral del veintiuno punto setenta y cuatro por ciento (21.74%)” y que la primera enfermedad referida “se considera enfermedad profesional”.
4. JAN CARLOS RIVERA BARRIOS presentó solicitud de revisión de la mencionada junta médica, y mediante Acta No.7007 MDNSG-TML-41.1 de 3 de octubre de 2014, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, modificó el acta de primer grado en el siguiente sentido: 4.1. “El calificado no puede patrullar en zonas endémicas para leishmaniasis teniendo en cuenta los múltiples eventos que ha presentado y que los focos, se encuentran en una gran diversidad de regiones naturales, desde los 0 hasta los 2.000 msnm, al igual que se decide ratificar que no amerita designar índices por la hipertrofia de cornetes”.
“En cuanto a la disnea de alturas, se considera que secundario a su proceso respiratorio no debe ser expuesto nuevamente a unidades de alta montaña por el riesgo de que repita una alteración conocida como mal agudo de montaña (MAM), que es la falta de adaptación del organismo a la baja disponibilidad de oxigeno por la altitud”. A partir de lo anterior encontró causales de no aptitud; y, por tanto, decidió “mantener su condición de NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR” y determinó que la disminución de la capacidad laboral equivale a 18.55%. 4.2.
De otro lado, en relación con la solicitud de reubicación laboral, el Tribunal Médico le informó que JAN CARLOS RIVERA BARRIOS que “las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aporta certificaciones que no configuran un perfil definido de competencias y talentos, presentando en el área de sistemas: Electricidad Básica por 40 horas, Fotografía digital taller básico por 20 horas, internet básico por 30 horas, lo anterior no le aporta criterios de idoneidad profesional o tecnológica y aunado a su falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito militar, por tanto se despacha en forma negativa la solicitud de reubicación laboral”. 5.
Por tal razón, en el libelo se afirmó que, mediante la Orden Administrativa de Personal No. 2209 del 21 de octubre de 2014, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional retiró a JAN CARLOS RIVERA BARRIOS del servicio activo, y ello conllevó que quedara desprotegido, sin recursos para sostener a su familia, sin trabajo ni servicios de salud. 6.
Con base en lo expuesto, el apoderado de JAN CARLOS RIVERA BARRIOS, solicita la intervención del juez constitucional en orden a obtener el amparo de los derechos al trabajo, a la salud, y a la igualdad, y por ello se disponga que él sea “reincorporado a las filas castrenses, en idénticas condiciones laborales y salariales, toda vez que según las certificaciones de estudios que se adjuntan, JAN CARLOS está, y estaba para el momento de su retiro del servicio, en plenas capacidades para ejercer otro tipo de labores acordes con sus capacidades psicofísicas disminuidas, situación ésta que fue demostrada en su momento por él mismo”, adicionalmente, expuso que la arbitrariedad de la Orden Administrativa de Personal emerge ostensible al desconocer la protección laboral reforzada respecto de las personas discapacitadas”.
(..) 7. El actor solicita se ordene a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional de Colombia, revocar la Orden Administrativa de Personal No. 2209 de 21 de octubre de 2014 y, consecuentemente, se reintegre a JAN CARLOS RIVERA BARRIOS, al servicio activo en el grado correspondiente según su antigüedad, en un cargo que puede desempeñar acorde con su capacidad y se le restablezcan inmediatamente todos los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y terapéuticos, hasta obtener su recuperación; adicionalmente pague la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo en relación con la revocatoria que el actor pretende de la orden administrativa personal que dispuso su retiro del Ejército Nacional, la cual se observa que obedeció a la aplicación de la normatividad pertinente en punto de la disminución de la capacidad psicofísica y en tanto no se recomendó su reubicación laboral; al considerar que erró al escoger la tutela como la vía para cuestionar dicho acto administrativo toda vez que para ello, debe acudir a las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Máxime que no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable pues el porcentaje de incapacidad del quejoso que se determinó en 18.55%, es impeditivo del ejercicio de actividades militares más no de otras, a partir de las cuales puede derivar su sustento. En orden a garantizar ello, consideró viable ordenar a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército la incorporación del memorialista a los Programas de Atención al Personal Militar Herido, de conformidad con las precisiones jurisprudenciales con miras a su adaptación laboral a la vida civil.
Concedió además el amparo de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de JAN CARLOS RIVERA BARRIOS, pues lo cierto es que las afecciones que padece las adquirió durante la prestación de su servicio militar y con fundamento en las precisiones de la Corte Constitucional, en tales eventos, corresponde al Ejército Nacional garantizar la continuidad en la prestación de los servicios médicos que llegare a necesitar.
Por lo anterior ordenó a la “Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que una vez notificada de la presente decisión, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, proceda a vincular a JAN CARLOS RIVERA BARRIOS al sistema de salud para la continuación de los tratamientos médicos que fueren necesarios para su rehabilitación en relación con las afecciones sufridas durante su vinculación al Ejército Nacional hasta tanto no reciba certificación respecto de la inclusión del actor en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el régimen contributivo o subsidiado; adicionalmente, preste la atención médica que sea necesaria para el control de su incapacidad y el restablecimiento de su salud, a través de las instituciones propias del sistema de salud de las fuerzas militares.”
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo ante su inconformidad con la negativa que hiciera el a quo, de la revocatoria del acto administrativo que dispuso el retiro de JAN CARLOS RIVERA BARRIOS, pues es claro que ello era procedente de conformidad con las normas y jurisprudencia que consagran la obligación del Estado de proteger especialmente a las personas en condiciones de debilidad manifiesta, en este caso derivada de una discapacidad; de manera que en aplicación de la garantía de estabilidad laboral reforzada, debe procederse a su reintegro.
Indicó que si bien existen medios de defensa judicial para controvertir tal decisión, no son idóneos pues no evitan la ocurrencia de un perjuicio irremediable, al ser bien conocidos los prolongados interregnos que tarda la jurisdicción contencioso administrativa en evacuar los asuntos de su conocimiento. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, la Sala precisa que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, como quiera que la controversia propuesta por el accionante debe ser dirimida por el juez contencioso administrativo que no por el constitucional, de suerte que la tutela es improcedente al no observarse su carácter residual y subsidiario. 3.1.
En efecto, de entrada ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el acto administrativo que dispuso su retiro del Ejército Nacional; ya que resulta claro que el camino al cual debía concurrir no es diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.3.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente para los fines perseguidos por el quejoso, ya que dicha acción prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de las decisiones cuestionadas y la adopción de medidas cautelares. Dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, contrario a lo argüido por aquél, ese mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que cuenta el actor con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, que no al mecanismo constitucional, el cual no se ofrece viable en atención a su carácter residual y subsidiario. 5.
En síntesis, el instrumento de defensa judicial con que cuenta el accionante le permite conjurar la situación que a su juicio constituye un perjuicio irremediable, de suerte que no se observa una razón que constitucionalmente justifique obviar su ejercicio para la intervención directa del juez de tutela. 6. Finalmente, se aclara que ningún pronunciamiento se hará frente al amparo concedido por el a quo, pues el censor no manifestó inconformidad alguna al respecto.
Por las anteriores razones, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA nubia yolanda nova garcía Secretaria � Auto ATP4179-2015 del 23 de julio de 2015, rad. 80756 � Sentencia SU- 037 de 2009 PAGE 13