República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81939 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP12901-2015 Radicación n° 81939 (Aprobado Acta No. 338) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO contra la sentencia de tutela proferida el 19 de agosto de 2015 por la Sala Tercera Penal de Decisión del Tribunal Superior de Popayán, que negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Cauca.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el 29 de septiembre de 2014 la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO, invocando su calidad de víctima dentro de la investigación No. 190016000703201300134, recusó al Fiscal 62-003 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y la Eficaz y Recta Administración de Justicia, con fundamento en las causales 4, 5 y 11 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

En atención a que el Fiscal 62-003 no aceptó como ciertos los hechos en que se fundó dicha recusación, la solicitud fue remitida a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Cauca, presidida por la doctora María Claudia Sendoya Millán, funcionaria que según la actora se encuentra impedida para conocer de ese asunto. Dicha afirmación, señala la demandante, tiene asidero en tres denuncias penales que promovió en su contra durante su periodo como Fiscal 62-002 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y la Eficaz y Recta Administración de Justicia y en los impedimentos que en esa condición manifestó en el año 2010, con fundamento en el numeral 4º del canon 56 de la Ley 906 de 2004.

Ahora acude ante la jurisdicción constitucional, deprecando el amparo de la garantía fundamental del debido proceso relacionada con la imparcialidad de los funcionarios judiciales. En consecuencia, solicita se ordene a la doctora Sendoya Millán se aparte del conocimiento de la recusación propuesta contra el Fiscal 62-003 o, de haberse resuelto de fondo, se decrete la nulidad de lo actuado.

TRÁMITE EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA El libelo inicial fue presentado ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el cual profirió fallo de primera instancia. Repartida la impugnación a la Sección Primera del Consejo de Estado, lo remitió por competencia funcional al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Con auto del 4 de agosto de 2015, el Tribunal de primer grado admitió el escrito de tutela y corrió el respectivo traslado a la autoridad accionada.

La Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Cauca, solicitó se niegue por improcedente el amparo deprecado. Informó que la señora CHAVARRIAGA CAMPO ha presentado diversos derechos de petición y escritos de recusación contra fiscales seccionales y locales de ese departamento, con el propósito de separar a los funcionarios del conocimiento de varios asuntos en los que funge como víctima y denunciante, con fundamento, principalmente, en la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, requerimientos que han sido atendidos en su totalidad.

Advirtió que si bien se declaró impedida para conocer de asuntos donde era parte la accionante, tal determinación la adoptó como Fiscal 02 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, cargo que envolvía funciones jurisdiccionales. Asimismo, indicó que su actual desempeño como Subdirectora Seccional implica, exclusivamente, la toma de decisiones administrativas, como sería analizar el acaecimiento de la causal de recusación y remitirlo a la Oficina Única de Asignaciones de la Fiscalía. Finalmente, recalcó que el artículo 61 de la Ley 906 de 2004 dispone que no son recusables los funcionarios a quienes corresponda decidir ese incidente (impedimento o recusación); asimismo, informó que mediante Resolución No. 090 de 16 de febrero de 2015 declaró infundada la manifestación de la actora y devolvió el expediente al representante del ente acusador encargado.

El a quo negó el amparo. Consideró para resolver que la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-881 de 2001), definió los impedimentos como el mecanismo previsto en el orden jurídico, en aras a garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales, sin que la accionante acreditara de qué manera podría verse afectada tal garantía. Aclaró que los impedimentos presentados por la doctora Sendoya Millán en el año 2010 se asentaron en haber dado «consejo o manifestación» dentro de las investigaciones a su cargo, circunstancia que no puede extenderse a la recusación planteada contra el Fiscal 62-003.

Por lo demás, consideró que no existe vulneración al debido proceso, por cuanto las decisiones adoptadas se encuentran fundadas en la normativa vigente, especialmente en la imposibilidad de recusar a los funcionarios encargados de decidir estas controversias. La demandante impugnó el fallo. Luego de transcribir citas jurisprudenciales sobre la naturaleza de las recusaciones, reiteró los argumentos del escrito introductorio y acusó el fallo de primer grado de incurrir en «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio».

Igualmente, hizo alusión a las competencias asignadas en el manual de funciones de la entidad a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura constitucional se eleva respecto de la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso por parte de la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Cauca, dada su negativa a declararse impedida para resolver la recusación interpuesta por la accionante en contra del Fiscal 62-003.

Lo anterior, en atención a que instauró en su contra tres denuncias penales durante el periodo en que fungió como Fiscal 62-002 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y la Eficaz y Recta Administración de Justicia. Además, señaló que en esa calidad la doctora Sendoya Millán manifestó estar impedida para adelantar 10 investigaciones penales promovidas por la accionante.

Sobre el particular, en pretérita oportunidad esta Corporación indicó: (…) [D]entro del cuerpo de la Ley 906 de 2004, se han estimado improcedentes este tipo de manifestaciones de impedimento para conocer del impedimento del funcionario de inferior jerarquía. Así, el artículo 61 de la normatividad en reseña, consagra: ‘Improcedencia del impedimento y de la recusación. No son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el incidente.

No habrá lugar a recusación cuando el motivo de impedimento surja del cambio de defensor de una de las partes, a menos que la formule la parte contraria o el Ministerio Público’. Desde luego que el contenido de la norma exclusivamente refiere, en su primera parte, a la recusación, pero, bajo el apotegma de que a las mismas causas corresponden iguales consecuencias –e incluso para que el epígrafe tenga sentido-, evidente se aprecia que si el funcionario encargado de resolver el incidente, no puede ser objeto de recusación, incluso si se demuestra existir alguna de las causales que consagra la ley para el efecto, otro tanto sucede con la manifestación de impedimento de ese mismo funcionario, en tanto, lo buscado es que haya celeridad en un trámite de suyo suspendido por ocasión precisamente de la inicial recusación o impedimento y se advierte, porque así es, que la intervención del juez o magistrado es meramente adjetiva, sin efectos sobre aspectos fundamentales del proceso o de lo que constituye su objeto –materialización de un delito y responsabilidad penal del procesado-, vale decir, ningún compromiso serio de los principios de imparcialidad e independencia se registra existir.

No sobra recalcar, sobre el particular, que el encabezado de la norma hace relación no sólo a la recusación, sino a la “improcedencia del impedimento”. Así las cosas, sea por la vía material que demuestra inconcuso cómo respecto de lo que se pide resolver a los magistrados, ninguna afectación a los principios de imparcialidad e independencia opera, o por el camino de lo que la normatividad procesal penal dispone en lo tocante al trámite del impedimento, en aras de evitar que se dilate hasta el infinito la cuestión, no existe razón legal para que los funcionarios en cita se aparten de lo que puntualmente ha llegado a su conocimiento.

(CSJ AP, 25 Jul 2007, Rad. 27925). Posteriormente, esta Sala con el propósito complementar la citada postura jurisprudencial, ahondó en el estudio de la disposición contenida en el artículo 61 de la Ley 906 de 2004, indicando: (…) [E]mpiécese por señalar que desde el artículo 110 del Decreto 2700 de 1991 se preveía taxativamente la improcedencia del impedimento y la recusación para los funcionarios a quienes correspondía decidir el incidente.

Dicha preceptiva, en su texto original, prescribía que: “ART. 110. Improcedencia del impedimento y de la recusación. No están impedidos, ni son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el incidente. No habrá lugar a recusación cuando el motivo de impedimento surja del cambio de defensor de uno de los sujetos procesales, a menos que la formule la parte contraria o el Ministerio Público”.

(Subrayas fuera de texto). Sin embargo, a través de la sentencia C-573 de 1998 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión subrayada "…están impedidos, ni…”, por considerar que en caso de concurrir una de las circunstancias que empañara el juicio transparente del funcionario, éste estaba en el deber de declararse impedido y así evitar incurrir en una conducta reprochable de carácter disciplinario o penal.

Así lo señaló el Tribunal Constitucional en esa oportunidad: “La norma en ese aspecto no sólo se limita a descartar la recusación -lo que resulta justificado, como se ha visto, para que la administración de justicia no sea objeto de entorpecimientos provocados por una cascada de incidentes- sino que excluye -casi como presunción de derecho- el impedimento que el juez o magistrado pueda manifestar y prácticamente obliga a que termine el incidente provocado por el impedimento o recusación sobre el cual se resuelve, sin que haya modo de separar a quien, encargado de decidir el punto, está a la vez en una cualquiera de las causales de ley relativas a su interés o predisposición en torno al asunto objeto de controversia.

Para la Corte, no cabe duda de que, en semejante situación, el juez o magistrado no solamente debe poder declararse impedido sino que tiene la obligación de hacerlo, so pena de incurrir en las faltas disciplinarias o penales que la ley señala, en guarda de la imparcialidad que debe presidir todo proceso según el artículo 29 de la Carta. " (Subrayas fuera de texto).

Ello explica la razón por la cual en los sucesivos estatutos penales, entiéndase en el artículo 107 de la Ley 600 de 2000 e incluso en el artículo 61 de la Ley 906 de 2004, prácticamente se repitió el texto del Decreto 2700 de 1991, salvo la expresión alusiva al impedimento declarada inexequible. Con ese marco referencial, devine indiscutible la procedencia para el funcionario de declararse impedido para conocer de un impedimento siempre y cuando esté incurso en una de las causales taxativamente establecidas para tal efecto, como así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-573 de 1998, pues, de no hacerlo así, puede surgir, por su omisión, responsabilidad de tipo disciplinario o penal, mas no automáticamente emana por tener que abordar ese aspecto, ya que, como quedó visto, ese es un tema accesorio al que se debate en el juicio aun cuando pueda entrañar análisis de elementos de juicio relacionados con la responsabilidad penal, como sucede cuando, en la mayoría de las veces, se confirma una negativa de preclusión de investigación. Dicho de otro modo, para que el funcionario pueda declararse impedido para conocer de un impedimento es necesario que concurra una de las situaciones previstas legalmente (art. 56 de la Ley 906 de 2004), tesis que compagina con la interpretación extensiva, avalada por la Sala en la postura jurisprudencial actual, en cuanto que la prohibición contenida en el artículo 61 ibídem no sólo atañe al instituto de la recusación, sino también al de los impedimentos.

Es decir, en principio un funcionario a quien corresponda pronunciarse acerca de un impedimento no podrá, por ese solo hecho, declararse impedido, salvo que en él concurra alguna de las causales legalmente previstas en tal sentido. (Negrillas ajenas al texto). Así las cosas, descendiendo al caso concreto, no se evidencia que la accionada se encuentre inmersa en alguna causal de impedimento, ni del escrito de tutela se advierte causal verificable en esta instancia. En efecto, la solicitante se limita a señalar que la demandada tuvo la investidura de Fiscal Seccional, argumento por lo demás inadmisible conforme las taxativas causales contenidas en el canon 57 de la Ley 906 de 2004.

No desconoce la Sala que en dicha oportunidad y bajo tal dignidad, se apartó de asuntos en los cuales la opugnante figuraba como víctima, sin embargo, las razones esbozadas en aquél momento sólo son aplicables a esos casos concretos, pues se circunscribieron al hecho de haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el tema materia del proceso.

Por lo demás, impera precisar que ninguna de esas investigaciones penales corresponde a la asignada al Fiscal 62-003, cuya recusación constituye el objeto de la presente tutela, consideración adicional frente a la inexistencia de causal de impedimento. En ese orden no procede, como es la intención de la accionante, forzar la manifestación del funcionario encargado de conocer un trámite, adjudicándole la existencia de un factor, por lo demás genérico y carente de elementos probatorios, bajo el argumento de que eventualmente podría afectar su imparcialidad al estudiar y decidir un asunto sometido a su consideración. En ese orden, ante la falta de elementos cognoscitivos que acrediten la falta de imparcialidad de la accionada, no es posible determinar si faltó al deber legal de apartarse del trámite.

Con todo, si la censora los tiene a su disposición, y lo considera pertinente, se le recuerda que puede acudir por sí misma a interponer la queja respectiva. En consecuencia, ninguna circunstancia puede ser entendida como vulneratoria del debido proceso administrativo. Al contrario, el trámite adelantado por la autoridad emplazada se ajustó a la normativa aplicable.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior, como sucede en el sub lite, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en el pronunciamiento CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Finalmente, en la impugnación la accionante aseguró que el superior jerárquico del Fiscal 62-003 es el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior y, consecuentemente, indicó que competía a dicho funcionario resolver la recusación propuesta contra su inferior funcional y no a la accionada.

Sin embargo, estos hechos y argumentos no fueron contemplados en el libelo introductorio, por lo que no pueden ser considerados en esta sede, porque ello atentaría contra el principio de doble instancia y los derechos a la contradicción y defensa de la autoridad convocada al procedimiento constitucional, que no tuvo la posibilidad de controvertir tales afirmaciones en el trámite de primer nivel.

(Cfr. CSJ STP, 02 Oct 2014, Rad. 76181). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 13