CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81912 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP12898-2015 Radicación n° 81912 (Aprobado Acta No. 338) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el ciudadano EDWIN ENRIQUE ESPITIA PETRO contra la sentencia de tutela proferida el 12 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de la misma ciudad y el Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del libelo, el ciudadano EDWIN ENRIQUE ESPITIA PETRO fue condenado por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco Nariño en sentencia del 31 de marzo de 2011 por el delito de concierto para delinquir agravado y porte de armas de fuego a la pena de 65 meses y 10 días de prisión negándole cualquier beneficio legal.

Solicitó al Juzgado 2o de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Cali, le concediera el beneficio de libertad condicional, y mediante auto del 4 de noviembre de 2014, fue negado con fundamento en la "previa valoración de la conducta punible” según el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014; dicha determinación fue confirmada al decidir el recurso de reposición. Posteriormente el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Tumaco, declaró desierto el recurso de apelación por indebida sustentación, sin que esa decisión hubiere sido objeto de recurso.

Acude a la jurisdicción constitucional deprecando se ordene a las partes accionadas estudiar nuevamente la solicitud de libertad condicional, bajo la luz de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014; pues no fue tenido en cuenta el aspecto subjetivo, como la conducta sobresaliente en el centro penitenciario, y otras circunstancias demostrativas de su aptitud para volver a la sociedad.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto de 1º de junio de 2015, el juez plural de primer grado admitió la tutela y corrió el respectivo traslado a los despachos demandados, los que, al unísono, relataron el decurso procesal de la actuación adelantada contra el solicitante, en la que, expusieron, respetaron en todo momento sus derechos constitucionales.

El Juez Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco, argumentó que declaró desierta la apelación porque el demandante no la sustentó, limitándose solamente a reiterar el cumplimiento de los requisitos para la libertad provisional y aportar constancias del INPEC, pero no controvirtió los argumentos de la decisión apelada, por lo que no existe vulneración a los derechos fundamentales.

Solicita declarar la improcedencia de la solicitud. El Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Cali, indica que no ha vulnerado los derechos del accionante, concretando que el 4 de noviembre de 2014 negó la libertad condicional por incumplimiento del requisito subjetivo: "previa valoración de la conducta punible" (Ley 1709 de 2014).

Auto confirmado en sede de reposición. Añade que el 12 de noviembre de 2014 la Dirección de la Cárcel remitió nueva solicitud de libertad condicional en favor de ESPITIA PETRO, la cual resolvió negativamente el 5 de mayo de 2015 en atención a la gravedad de la conducta, decisión notificada al condenado cobrando ejecutoria formal el 23 de mayo de 2015, sin que contra la misma se interpusiera recurso.

Solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. El a quo negó el amparo solicitado, al considerar que, no se reúnen en este caso los requisitos que permiten atacar providencias judiciales por tal vía, ni se interpusieron los recursos legales previstos para cuestionar la decisión. El fallo fue impugnado por el libelista sin expresar los motivos de su inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado.

Esta Corporación ha explicado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia SU – 111 de 1997: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. En el sub judice se advierte que fueron dos las solicitudes incoadas en el mismo sentido por el demandante, la primera resuelta en auto del 4 de noviembre de 2014 sobre la cual el actor deprecó reposición y en subsidio apelación sin haberla sustentado, siendo declarado desierto el recurso, la segunda el 12 de noviembre de ese mismo año al elevar la misma petición, resuelta el 5 de mayo pasado negando el beneficio sin que contra la misma fuere interpuesto recurso alguno. No es de recibo entonces el argumento según el cual el censor no “ cuenta” con otro instrumento para validar sus derechos, cuando obviamente tuvo la oportunidad de sustentar apelación y posteriormente, cuando incoó nuevamente la solicitud de libertad y le fue desfavorable, se abstuvo de impugnar.

Es claro, que el actor desechó la oportunidad y los recursos legales previstos en su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional el cual no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección para subsanar su propia incuria. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia, que negó el amparo constitucional demandado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7