Incidente de desacato Radicación n°. 93584 Jorge Eliécer Hernández García PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP12896-2017 Radicación n°. 93584 Acta 265 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la posibilidad de dar apertura formal al incidente de desacato instaurado por el apoderado judicial de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, contra la JUEZ TERCERA PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE BOGOTÁ, por su presunto incumplimiento a la orden impartida mediante fallo de tutela del 24 de enero de 2017, dictado por esta Sala.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
1. JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, a través de apoderado, acudió a la extraordinaria vía constitucional, tras estimar que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, vulneraron sus derechos fundamentales. En lo que al citado Juzgado respecta, señaló que en la sentencia emitida en su contra el 6 de marzo de 2006, se incurrió en varios yerros en la dosificación punitiva, pues se le había impuesto 372 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La demanda fue resuelta mediante fallo CSJ STP577–2017, en el cual la Sala dispuso: i) negar el amparo frente a las providencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y ii) conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso, en lo que respecta al proceso de dosificación punitiva realizado en la providencia del 6 de marzo de 2006, por lo siguiente: Ahora, analizado dicho proceso de dosificación, advierte la Sala en primer término, que razón le asistió al juzgador al aplicar la pena prevista para el delito de secuestro extorsivo, contemplada en el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, pues resultaba más favorable para el procesado, toda vez que el Decreto Ley 100 de 1980 contemplaba una sanción de 25 a 40 años de prisión, mientras que la nueva normatividad penal establecía una pena de prisión de 20 a 28 años.
No obstante, erró el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado al aducir una circunstancia de agravación punitiva que no fue imputada en el pliego de cargos. En efecto, en la resolución acusatoria fue enrostrada al accionante únicamente la agravante del numeral 1° del artículo 270 del Decreto Ley 100 de 1980 – «si el delito se comete en persona…mayor de sesenta [años]», mientras que el juez condenó por la contemplada en el numeral 12 del artículo 170 de la Ley 599: «si la conducta se comete utilizando orden de captura o de detención falsificada o simulando tenerla», lo que denota la vulneración al principio de congruencia. Adicionalmente, se evidencia que al momento de individualizar la pena el Juzgado demandado se ubicó en el primer cuarto medio, al considerar que en contra del acusado obraba una circunstancia de mayor punibilidad, por registrar antecedentes penales.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido de manera pacífica que si bien el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal contempla como causal de menor punibilidad la ausencia de antecedentes penales, le está prohibido al sentenciador aducir como causal de mayor punición la existencia de sentencias previas, pues esa hipótesis no se encuentra prevista en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 como motivo de mayor punibilidad […].
El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar pena (art 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.
(CSJ SP, 18 May. 2005, Rad. 21649, reiterada en CSJ SP, 30 Abr 2014, Rad. 41350.) El yerro señalado conllevó a establecer la sanción dentro del cuarto de movilidad equivocado, pues el juez partió del primer cuarto medio al considerar que solo concurrían circunstancias de mayor punibilidad, cuando debió ubicarse en el cuarto mínimo, pues la Fiscalía no adujo circunstancias de mayor punibilidad y tampoco obran a favor del procesado causales de menor punición (inciso 2° del artículo 61 del Código Penal).
Entonces, como la operación dosimétrica adelantada por el juez de conocimiento condujo al desconocimiento de los principios de congruencia y legalidad de la pena, toda vez que aplicó una circunstancia de agravación no imputada por la Fiscalía y seleccionó un cuarto de movilidad distinto en el que legalmente le correspondía ubicarse, debe la titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá ajustar el referido marco punitivo respetando las pautas para el ejercicio dosimétrico decantadas en antecedencia y, a partir de allí, proceder a adelantar nuevamente el proceso de individualización de la pena.
Por lo expuesto y acreditado un yerro objetivo en la fijación de la pena, se ordenará a la Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que proceda, mediante sentencia complementaria, a corregir la dosificación punitiva ajustándola a los términos legales, de conformidad con lo expuesto en precedencia, sin que lo anterior implique remover la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir únicamente una «vía de hecho», sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 – 2014; y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514.
Por tal razón, en la parte resolutiva de la decisión, se dispuso: CONCEDER el amparo al derecho fundamental al debido proceso del demandante. ORDENAR al Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que en el improrrogable término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria, la dosificación punitiva impuesta a JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se aclara que la ejecutoria de la providencia condenatoria permanecerá incólume.
NEGAR la tutela frente a las providencias que inadmitieron la demanda de revisión y respecto del traslado de establecimiento carcelario, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. 2. Dicha decisión fue impugnada por el apoderado del actor y confirmada por la Sala de Casación Civil en providencia CSJ STC3214 del 9 Mar. 2017.
Luego fue excluida de revisión el 17 de abril siguiente, por la Corte Constitucional. 3. El apoderado del accionante, solicitó la apertura del trámite incidental de desacato, tras considerar que en el fallo emitido por esta Sala de Decisión no se tuvo en consideración que la ley aplicable es el Decreto Ley 100 de 1980, sin la modificación de la Ley 40 de 1993.
Además, aduce que aunque el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá emitió sentencia complementaria el 9 de febrero de 2017, la misma no cumple la orden emitida por vía de tutela, pues no se ajusta a los términos legales, toda vez que el Decreto Ley 100 de 1980 contemplaba una pena de 6 a 15 años de prisión y no tenía pena de multa, a lo que se suma que, en su sentir, no se debió emitir sentencia, por cuanto había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal y en esa medida, su prohijado tiene derecho a la libertad.
Pide que se ajuste la decisión a las normas legales y en caso de persistir en la aplicación de la Ley 599 de 2000 se indiquen las razones jurídicas de la misma y se disponga la apertura del incidente de desacato. CONSIDERACIONES No hay lugar a dar trámite al incidente de desacato propuesto por el apoderado judicial de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, contra la Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por las razones que se pasa a explicar.
Mediante auto del 10 de agosto del presente año se requirió al funcionario en mención, para que informara sobre el acatamiento del fallo de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, según el cual: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Se obtuvo respuesta de la Auxiliar Judicial II del despacho en mención, -en razón a que la titular se encontraba en comisión de servicios-, quien informó que mediante sentencia complementaria del 9 de febrero de 2017, se cumplió la orden de tutela proferida por esta Corporación, pues se realizó un nuevo proceso de dosificación punitiva y se resolvió imponer a HERNÁNDEZ GARCÍA 216 meses de prisión y multa equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; decisión comunicada a las entidades correspondientes y al Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que vigila el cumplimiento de la sentencia. En la mencionada determinación se indicó: Determinada la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, el Despacho procede a fijar la pena, no sin antes acotar que durante el lapso comprendido entre la fecha de la ocurrencia de los hechos reprochados- 12 de agosto de 1992- y la sentencia condenatoria – 7 de marzo de 2006-, transitaron tres disposiciones legales (el artículo 268 del Decreto Ley 100 de 1980, el artículo 169 de la Ley 599 de 2000 o el artículo 2° de la Ley 733 de 2002 que modificó el artículo 169 de la Ley 599 de 2000) que tipifican el punible de secuestro extorsivo y le imponen penas de prisión y de multas, distintas. […] Ahora bien, se itera, entre la fecha de la ocurrencia de los hechos reprochados y la sentencia condenatoria, desfilaron tres disposiciones legales regulando las penas a imponer a quien se condene por el punible de secuestro extorsivo; en primer lugar, encontramos el artículo 268 del Decreto Ley 100 de 1980, norma que dispuso una pena entre veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales; en segundo lugar, se hizo presente el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, mandato con penas entre dieciocho (18) a veintiocho (28) años de prisión y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y por último, el artículo 169 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 2° de la Ley 733 de 2002, canon que fijó penas de veinte (20) a veintiocho (28) años de prisión ay multa de dos mil (2000) a cuatro mil (4000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En ese orden, para tasar la pena de prisión a imponer, al condenado le resulta favorable, tal y como lo anotó el Despacho en providencia del 7 de marzo de 2006, lo previsto en el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación que trae la Ley 733 de 2000 (sic). Ahora, la Fiscalía una vez ejecutoriada la resolución del cierre de investigación, enrostró al procesado el delito de secuestro extorsivo con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 1° del artículo 270 del Decreto Ley 100 de 1980, porque el ofendido contaba a la sazón con más de “sesenta años de edad”.
Como quiera que a la luz la ley 599 de 2000 original, el secuestro extorsivo contra persona mayor de sesenta años, no representa una circunstancia de agravación punitiva que implique el aumento de penas, como sí lo era para el Decreto Ley 100 de 1980 sin la modificación de la Ley 40 de 1993, la Judicatura en aplicación al principio de favorabilidad, dosificará partiendo única y exclusivamente de los límites punitivos previstos en el artículo 169 de la norma referida en principio.
Luego de señalar el ámbito de movilidad indicó: Teniendo en cuenta que la Fiscalía en la resolución de acusación del 9 de agosto de 2002, no imputó circunstancias genéricas de atenuación y/o de agravación punitiva, el Despacho se debe mover dentro del cuarto mínimo que oscila entre 216 a 246 meses de prisión. No pierde de vista la Judicatura la gravedad de la conducta y la modalidad que reviste la conducta punible enrostrada al procesado; sin embargo, como quiera que la H. Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela del 24 de enero de 2017, no facultó a la Judicatura para elaborar un nuevo juicio de valor sobre tales aspectos, conforme se planteó en providencia del 7 de marzo de 2006, se impondrá las penas mínimas previstas para el punible por el cual se condena a JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA. En ese orden de ideas, la pena definitiva a imponer será de 216 meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, en atención a las consideraciones previas, la norma más benéfica para el encausado es la contemplada en el artículo 268 del Decreto Ley 100 de 1980, disposición que para el punible de secuestro extorsivo prevé una sanción entre “cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales”.
Sobre el agravante enrostrado por la Fiscalía –cuando el secuestro extorsivo se cometa contra persona mayor de sesenta (60) años- de conformidad con el artículo 270 del Decreto Ley 100 de 1980, no dispone el aumento de la pena de multa. Así las cosas, para dosificar la pena de multa, la Judicatura deberá tener en cuenta los parámetros previstos en los artículos 61 a 67 del Decreto Ley 100 de 1980, así como considerar la modalidad y la gravedad de la conducta, para partir de un determinado quantum, a diferencia de la ley 599 de 2000, disposición que obliga al Juzgado a dividir el ámbito de punibilidad en cuartos y a tomar como punto de partida los cuartos medios cuando existan agravantes.
Ahora bien, en el asunto que concita nuestra atención, solo hay un tipo penal vulnerado, la Fiscalía no imputó circunstancias genéricas de atenuación y/o de agravación punitiva, y en atención a las consideraciones propuestas en el fallo del 7 de maro (sic) de 2006, el Despacho no puede partir sino del mínimo, en ese orden la pena de multa a imponer será de 100 SMLMV.
Como pena accesoria, en virtud de la favorabilidad, el Despacho impondrá el término máximo previsto en el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980, esto es, diez (10) años: Lo anterior, como quiera que el inciso 3° del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, establece que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por un tiempo igual al previsto para la pena de prisión y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, circunstancia que contraviene los intereses del condenado.
En consecuencia, los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 7 de marzo de 2006, señalarán:
PRIMERO. CONDENAR a JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA de condiciones civiles y personales conocidas, a la pena principal de DOSCIENTOS DIECISÉIS (216) MESES de prisión y a multa equivalente a CIENTO (100) SMLMV, como autor del delito de SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO dadas las razones consignadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO. CONDENAR a JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA a la PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por un término de diez (10) años, en atención a las razones consignadas en el acápite pertinente. (Resaltados fuera de texto). Además, se advierte que tal determinación fue comunicada a las entidades correspondientes y al Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Bajo tales antecedentes, se muestra evidente que lo dispuesto en el fallo de tutela CSJ STP577 del 24 Ene. 2017, rad. 89802, en el siguiente sentido: ORDENAR al Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que en el improrrogable término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria, la dosificación punitiva impuesta a JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se aclara que la ejecutoria de la providencia condenatoria permanecerá incólume.
Se cumplió a cabalidad, pues la autoridad incidentada realizó un nuevo proceso de dosificación punitiva en el que aplicó el principio de favorabilidad y no tuvo en consideración la circunstancia de agravación punitiva ni la presencia de antecedentes judiciales como circunstancia de mayor punibilidad y en ese orden modificó la pena de 372 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 216 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al igual que modificó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por tal razón, la Sala se abstendrá de dar trámite al incidente de desacato propuesto por el accionante, en razón al cumplimiento efectivo de la orden de tutela impartida al fallo de tutela del 24 de enero del presente año. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, RESUELVE 1.
ABSTENERSE de dar trámite al incidente de desacato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. COMUNICAR lo aquí decidido a los interesados, remitiéndoles copia íntegra de la presente providencia. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 19 y ss de la actuación. � Folio 101 y ss ibídem. � De acuerdo con la consulta en la página web de la Corte Constitucional, link procesos. 12