CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81824 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP12895-2015 Radicación n° 81824 (Aprobado Acta No. 338) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por MABEL VERBEL VERGARA, titular del Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Turbaco (Bolívar), contra la sentencia de tutela proferida el 13 de julio último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de la demanda y sus anexos, la planta de personal del Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Turbaco, tiene la misma planta de personal que el despacho No. 2 de la misma categoría y sede (juez, secretario y escribiente), pero este último, adicionalmente, cuenta con un citador. Por tanto, la oficina judicial que regenta la actora se encuentra en desventaja frente a la otra mencionada, pues el número de sus empleados es menor, pero la carga laboral y los criterios de evaluación de la gestión son iguales para ambas.

Dicho juzgado fue objeto de una medida de descongestión, consistente en la creación temporal de una vacante de citador, pero cuando concluyó su vigencial, no fue renovada. La memorialista solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la incorporación permanente de dicho cargo a la planta de personal del despacho, pero obtuvo respuesta negativa mediante oficio del 13 de agosto de 2014.

Ahora acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de los derechos a la igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia, y que en consecuencia se ordene a la autoridad accionada resolver positivamente la petición referida. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 26 de junio anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio y corrió el respectivo traslado a la demandada, la cual no se pronunció dentro del término concedido.

El a quo negó el amparo. Indicó que la actora no es titular de la garantía a la administración de justicia invocada, la cual está en cabeza de los ciudadanos que acuden al despacho, no de la funcionaria que lo dirige. De otra parte, descartó la vulneración del derecho al trabajo, pues « ningún elemento de convicción se allegó que permita inferir que tal precepto constitucional ha sido quebrantado ».

La misma consideración le mereció el alegado desconocimiento del artículo 13 superior, en tanto « el número de empleados puede resultar determinante al momento de establecer parámetros de medición de un despacho frente a otro, sin que necesariamente sea un aspecto que vaya en detrimento del calificado ». Igualmente, destacó que el trato diferencial recibido no obedece a « criterios injustos y odiosos », lo cual se extrae de que la accionada ha « implementado medidas de descongestión para suministrar el cargo de citador grado 3 ».

Finalmente, adujo que la tutela resulta inviable ante la existencia de otros mecanismos al alcance de la libelista, en concreto, expuso: « tal es el caso del COPASST creado por el Decreto 1443 de 2014, el comité de convivencia o la comisión interinstitucional de la Rama Judicial ». La demandante impugnó el fallo. Insistió en la existencia de condiciones desiguales entre el juzgado a su cargo y el homólogo de la misma localidad, pese a las cuales son evaluados con los mismos criterios, al calificar su gestión. De otra parte, recalcó que el amparo resulta procedente para satisfacer sus pretensiones, dado que las peticiones elevadas en tal sentido ante la autoridad accionada, no han obtenido respuesta favorable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la demandante censura que el juzgado a su cargo cuenta con un empleado (citador) menos que otro despacho de la misma categoría y sede, pese a lo cual las cargas laborales son similares y se usa un único criterio al evaluar la gestión de ambos.

Ello, asegura, resulta violatorio de los derechos a la igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia. Según se pudo establecer, la actora solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la inclusión permanente del cargo de citador en la planta de personal, pero obtuvo respuesta negativa mediante oficio del 13 de agosto de 2014.

Dicha comunicación tiene el carácter de acto administrativo, como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia especializada: Independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las decisiones que toma, si tales instrumentos o mecanismos contienen la voluntad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica general o particular y concreta son actos administrativos pasibles de control judicial. -Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)-.

Por lo tanto, es claro que el oficio referido es un acto administrativo demandable ante la jurisdicción, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual «[t] oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho ».

El instrumento referido puede utilizarse para conjurar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, dado que se encuentran consagrados en la Carta Política, la cual, por supuesto, está comprendida dentro de las normas jurídicas a las que se refiere la disposición en cita. No obstante, ello debió intentarse dentro de los 4 meses siguientes a la recepción del oficio, so pena de que operara la caducidad del medio de control (Art. 164-2-D, ibídem ), como en efecto ocurrió. Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, ahora pretende propiciarse inoportunamente el debate, en un escenario distinto al natural, a través de la acción de tutela.

En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la eventual configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Se concluye sin dubitación alguna que la accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que este instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, con fundamento en las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9