CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81769 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP12893-2015 Radicación n° 81769 (Aprobado Acta No. 338) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por OTONIEL MONTES MONTES, contra la sentencia de tutela proferida el 6 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae del diligenciamiento, el ciudadano OTONIEL MONTES MONTES fue condenado a la pena de 124 meses y 24 días de prisión al ser hallado responsable de la conducta punible de homicidio simple en la modalidad de tentativa. En su momento, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria en virtud de su condición de padre cabeza de familia, y por la discapacidad de su hijo menor quien padece distrofia progresiva muscular.

Sin embargo, el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el pasado 11 de junio negó su petición, sustentado en el concepto de la asistente social que visitó el domicilio familiar, quien dejó consignado que su esposa tiene vivienda propia, lo cual no es cierto, expresa el actor. Ahora acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus garantías constitucionales, las cuales considera vulneradas por la providencia reseñada.

Demanda, en consecuencia, se acceda a la pretensión sustitutiva. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 24 de julio anterior, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a la autoridad previamente mencionada. El Juzgado accionado relató el decurso procesal referido y defendió la legalidad de su decisión. Informó que efectivamente el accionante solicitó la sustitución de la pena como padre cabeza de familia por lo que dispuso realizarle un estudio socio familiar, en el cual se pudo establecer que no es la única persona que puede velar por sus hijos en tanto su progenitora y la madre de sus hijos han asumido la manutención del hogar.

Decisión que fue notificada y en su contra de la cual no interpuso ningún recurso. Según lo anterior, considera que no ha incurrido en afectación de derecho fundamental alguno, por lo que pide se desestime la acción de tutela. El a quo denegó el amparo solicitado. Encontró incumplido el requisito de subsidiariedad, por cuanto el interlocutorio confutado no fue recurrido.

El memorialista impugnó el fallo. En esencia, reiteró los mismos hechos y razonamientos expuestos en el libelo introductorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura constitucional se eleva respecto del auto por el cual fue denegada la solicitud de prisión domiciliaria elevada por el actor, quien sustenta su pedimento en la condición de padre cabeza de familia y la discapacidad que padece su hijo, esto es, distrofia progresiva muscular.

Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso legal a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado.

En efecto, el interlocutorio que negó la sustitución de la pena era susceptible de impugnación horizontal y vertical, pero la parte actora no agotó dichos medios ordinarios a su alcance, por lo que la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre el tema indica de manera uniforme lo siguiente: “Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). Dicha omisión determinó el fenecimiento de la oportunidad legal para reponer y/o apelar la determinación reprochada, lo cual no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria, ya que no está prevista para sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como medio transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. Ante tal panorama como el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor, no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que dicho instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar su propia incuria.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7