CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77815 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP1289-2015 Radicación N° 77815 Acta No. 046 Bogotá, D.C., febrero doce (12) de dos mil quince (2015). 1. VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA, frente a la sentencia proferida el 04 de diciembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de La Sabana y el Ministerio de Educación Nacional. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que el 21 de junio de 2013, LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA se inscribió a la Convocatoria No. 204 de 2012, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes de Directivos Docentes y Docentes preescolar, básica, media y orientadores, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificada en educación en el Departamento de Santander. 2.
Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otras normas, por la Ley 115 de 1994, los Decreto Ley 1278 de 2002 y 760 de 2005 y la Ley 1033 de 2006. Además, que el aspirante al inscribirse en el proceso aceptaba las condiciones contenidas en la Convocatoria y en los reglamentos relacionados con el proceso de selección, así como que la publicación de actos administrativos a través de la página Web www.cnsc.gov.co.
Igualmente, se señaló que respecto a la información sobre recepción de documentos, se precisó que fijaría el medio, los lugares y: “el término en que se llevara a cabo la recepción de documentos a los aspirantes que hayan superado la prueba eliminatoria aplicada por el ICFES y continúan en el proceso de selección por mérito. (…) Parágrafo: Simultáneamente a la publicación de las fechas en que se recibirán los documentos de que trata el artículo siguiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicará el instructivo que precise los criterios y lineamientos de la prueba de análisis de antecedentes (valoración de antecedentes), tomando en cuenta lo establecido en este Acuerdo sobre recepción de documentos, la verificación de requisitos mínimos y la valoración de hojas de vida, de acuerdo a lo señalado en los artículos 33º y 35º del presente Acuerdo. 3.
En cumplimiento a lo último señalado, en la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 06 de agosto de 2014, se publicó el instructivo para la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes, plasmándose allí que: “Los estudios se acreditarán mediante la presentación de fotocopias simples de títulos, actas de grado o diplomas otorgados por las Escuelas Normales Superiores debidamente acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional o por las Instituciones de Educación Superior de programas que tengan el debido registro calificado.
Para efectos de la verificación de requisitos mínimos y valoración de antecedentes los títulos que acredite deberán haber sido obtenidos con anterioridad o hasta la fecha de inscripción al concurso de mérito”. 4. La Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió el Contrato de Prestación de Servicios con la Universidad de La Sabana, para que, entre otras cosas, fuera la responsable del conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presentaran en el desarrollo del proceso de selección. 5.
Dentro de los empleos ofertados LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA seleccionó el de Docente de Aula, para el cual, se debía tener como mínimo el: “Título de Normalista Superior, Tecnólogo en Educación, Licenciado o Profesional no licenciado”. 6. Al momento de realizar la Universidad de la Sabana la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos, y como quiera que el ciudadano referenciado adjuntó al aplicativo el título de Licenciado en Educación Básica con Énfasis en Tecnología e Informática, obtenido el 06 de diciembre de 2013, no fue admitido porque “ la fecha de formación académica es posterior al 21 de enero de 2013”. 7.
En visa de lo anterior, en los términos establecidos en el artículo 31 del Acuerdo 0248 de octubre 02 de 2012, la parte interesada efectuó la respectiva reclamación con el fin de que fuera modificada su situación, alegando que “llamaba poderosamente la atención a todas las personas que concursamos para esta prueba, y que a la fecha hemos presentado soportes y documentación exigida, así como títulos académicos, se pretenda cambiar condiciones del concurso, y que se anexe una nota aclaratoria que reza a pie de letra que ‘los títulos que acreditan el cumplimiento de los requisitos mínimos deben haber sido obtenidos con anterioridad a la inscripción’”. 8.
La Universidad de La Sabana en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, atendió la solicitud del aspirante y, previa revisión de la documentación respectiva, le hizo saber que: “Referente a las argumentaciones de su reclamación, le manifiesto que el motivo de la inadmisión radica en que la fecha de expedición del título de educación formal aportado por usted es posterior a la fecha de su inscripción del concurso de méritos la cual corresponde al 21 de junio de 2013”. 9.
Inconforme con la respuesta suministrada, con argumentos similares a los expuestos al momento de efectuar la reclamación administrativa referenciada, LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA acudió al Juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso, máxime cuando en pasadas convocatorias la CNSC les dio la oportunidad a los aspirantes de entregar el título al momento de la revisión de requisitos.
Motivo por el cual solicitó se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de La Sabana, lo incluyeran en la lista de admitidos y se le permitiera continuar en el concurso de méritos.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a las entidades accionadas.
2. JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja del libelista estaba orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria que cursa con fundamento en el Acuerdo 0248 de octubre 02 de 2012, tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
De otra parte, precisó que si el demandante no fue admitido para el cargo Docente Aula de la Convocatoria No. 204 de 2012, fue porque no cumplió con los requisitos exigidos en los artículos 15 y 16 de la misma, toda vez que se inscribió el 21 de junio de 2013, y el Título aportado como requisito mínimo tiene fecha 06 de diciembre de 2013, por tanto, fue expedido posterior a la fecha válida. 3.
El Asesor Jurídico del Ministerio de Educación Nacional, puso de presente que no existía prueba alguna que esa entidad tuviera injerencia en los hechos objeto de tutela, por tanto, solicitó fuera desvinculada como sujeto pasivo de la acción.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, en sentencia fechada 04 de diciembre de 2014, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado al considerar que como se estaba frente a actos administrativos que se encontraban revestidos de la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, el ordenamiento jurídico tenía previstos los mecanismos y los jueces competentes para que, según el caso, fueran dejados sin efecto, por tanto, si la legalidad de los actos no había sido cuestionada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no era la tutela el medio establecido para ello, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno. 5.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA lo recurrió y solicitó su revocatoria, agregando a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela que si bien existía otro medio de defensa judicial, el riesgo era inminente, habida cuenta que la exclusión injustificada del concurso, sobre el cual tenía el derecho a acceder, le impide mejorar su calidad de vida.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 3.
Efectuada la anterior precisión y revisada la demanda de tutela, es indiscutible que la pretensión del ciudadano LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de La Sabana, modifiquen el acto administrativo en el que fue incluido en la lista de no admitidos dentro del proceso de selección para ocupar el cargo de Docente de Aula en el Departamento de Santander, llevado a cabo con fundamento en la Convocatoria 204 de 2012. 4.
Pero encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las entidades demandadas hayan quebrantado derecho fundamental alguno al actor, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 0248 de octubre 02 de 201, a través de la cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, empleos vacantes de Directivos Docentes, en el Departamento de Santander. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional (C.C. T-256/95 y T-654/11), la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: …la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada. 6. En tales condiciones, en el Acuerdo 0248 de octubre 02 de 20123 a los aspirantes se les puso presente que “ Simultáneamente a la publicación de las fechas en que se recibirán los documentos de que trata el artículo siguiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicará el instructivo que precise los criterios y lineamientos de la prueba de análisis de antecedentes (valoración de antecedentes), tomando en cuenta lo establecido en este Acuerdo sobre recepción de documentos, la verificación de requisitos mínimos y la valoración de hojas de vida”, sin que LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA hubiere manifestado oportunamente alguna inconformidad con el procedimiento allí señalado. 7.
En este punto precisa que demostrado esta y así lo reconoce el accionante que dentro de la Oferta de Empleos de Carrera -OPEC-, seleccionó el de Docente de Aula en el Departamento de Santander, para el cual, se debía acreditar, entre otros documentos: “Título de normalista Superior, Tecnólogo en Educación, Licenciado o Profesional no licenciado”.
Además, la CNSC el 06 de agosto de 2014, en su página Web publicó el instructivo para la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes, plasmándose allí que: “Los estudios se acreditarán mediante la presentación de fotocopias simples de títulos, actas de grado o diplomas otorgados por las Escuelas Normales Superiores debidamente acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional o por las Instituciones de Educación Superior de programas que tengan el debido registro calificado.
Para efectos de la verificación de requisitos mínimos y valoración de antecedentes los títulos que acredite deberán haber sido obtenidos con anterioridad o hasta la fecha de inscripción al concurso de mérito ”. (Negrillas fuera de texto). 8. Ahora bien: si bien es cierto, LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA en aras de acreditar el cumplimiento del requisito mínimo exigido para el cargo de Docente de Aula, adjuntó al aplicativo para tal efecto, copia del Título de Licenciado en Educación Básica con Énfasis en Tecnología e Informática, obtenido el 06 de diciembre de 2013, también lo es que no fue tenido en cuenta por las autoridades accionadas, habida cuenta que su expedición fue posterior a la fecha de inscripción, esto es, el 21 de junio de 2013, sin que en nada afecte el hecho que, como lo alega el actor, en pasadas convocatorias no se hacía mayor reparo en ese asunto, porque cada concurso tiene sus propias reglas, y a ellas deben sujetarse todos los aspirantes. 9.
Además, respecto a las presuntas irregularidades que quiere hacer valer el demandante en esta sede, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, se le hizo saber las razones por las cuales no se modificada la decisión de inadmitirlo al concurso de méritos para el cargo al cual se inscribió. 10.
Así, pues a primera vista, no se advierte de qué manera las autoridades accionadas hayan vulnerado algún derecho fundamental a la parte actora, máxime cuando acreditado está que una vez tuvo conocimiento de la decisión a través fue incluida en el listado de no admitidos, efectuó la respectiva reclamación. El hecho que la Universidad de La Sabana, no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar la actuación de las entidades demandadas de ser arbitrarias o caprichosas que ameriten la intervención del juez de tutela, si se tiene en cuenta que de manera clara y precisa dio respuesta a todos sus planteamientos, diferente es que no le hayan sido favorables. 11.
Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 12.
A lo ya expuesto se suma que el aquí accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Universidad de La Sabana, le informó las razones por las cuales confirmó la decisión a través de la cual se dispuso su inclusión en la lista de no admitidos, y tácitamente contra la Convocatoria 204 de 2012 -Acuerdo 0248 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil-, pues tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 13. En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06): “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 14.
Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 15.
Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional (T-823/99) ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) 16. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del ciudadano LUIS FERNANDO AVELLANEDA SANABRIA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte, máxime cuando en el escrito de impugnación señaló que “desarrollo actividades informales”, circunstancia que sin a dudas le permite obtener el sustento de su núcleo familiar.
Y, 17. De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el demandante no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, las entidades accionadas la hayan admitido, apartándose de las exigencias previstas en la Convocatoria 204 de 2012 -Acuerdo 0248 de 2012-, habida cuenta que la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista se abstuvo de demostrar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 04 de diciembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acuerdo 435 de octubre 02 de 2013. 8 19