Radicación n.˚ 93356 Tutela 2ª Instancia JULIO FABIO DANGOND SANTIAGO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP12859-2017 Radicación No.: 93356 Acta No. 265 Bogotá. D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones presentadas por el JUZGADO 2º PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CIÉNAGA (MAGDALENA) y la FISCALÍA 6ª SECCIONAL de la misma ciudad, contra el fallo proferido el 25 de mayo de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por JULIO FABIO DANGOND SANTIAGO en la demanda de tutela formulada contra las mencionadas autoridades.

Al trámite fueron vinculados el JUZGADO 2º PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE CIÉNAGA, la FISCALÍA 22 SECCIONAL de la misma ciudad, y las víctimas reconocidas en el proceso penal con radicación No. 2016-00461.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Refirió el accionante, que mediante orden judicial fue capturado el 5 de junio de 2016 en el municipio de Ciénaga – Magdalena como presunto responsable de los punibles de fabricación, tráfico, o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con homicidio simple en grado de tentativa.

Relató, que con posterioridad a su captura, fue presentado ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ciénaga, quien legalizó su captura, presidió la audiencia de formulación de imputación y decretó medida de aseguramiento intramural en su contra. Indicó que el 7 de junio de 2017, la Fiscalía 22 Seccional de Ciénaga, al momento de realizar la imputación fáctica, fue enfática en señalar que la única víctima de los delitos que se le atribuyen era el menor de edad B.C.P.P. Sostuvo, que el 22 de marzo de 2017, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ciénaga y que una vez hecho el traslado a las partes del escrito de acusación de conformidad con el artículo 339 del C.P.P., su defensor solicitó aclaración y corrección del escrito de acusación, como quiera que en él se había reconocido una nueva víctima identificada como J.D.D.L.H.B., también menor de edad, siendo, que en la imputación sólo se había hecho alusión a una víctima.

Indicó que una vez realizada dicha observación sobre el escrito de acusación, el Juez de Conocimiento concedió el uso de la palabra a la Fiscalía para que se pronunciara sobre la misma, para lo cual el Fiscal solicitó un receso con el fin de verificar dicha situación. Sin embargo, el Juez de Conocimiento no accedió a la espera, argumentando que la acusación es un acto de parte y que la audiencia en la cual ésta se verbaliza, es de naturaleza ágil y sencilla.

Relató que el mencionado juez continuó con el desarrollo de la diligencia, resolviendo reconocer a los dos menores relacionados en el escrito de acusación, sin otorgar los recursos de ley, dejando en firma la inclusión de la nueva víctima, a pesar de la oposición planteada por la defensa técnica. Dijo también, que la audiencia de formulación de acusación se llegó hasta su final fijándose para el 22 de mayo de 2017 la celebración de la respectiva audiencia preparatoria.

Resaltó, que el juez accionado con su actuar incurrió en una vía de hecho vulnerando el debido proceso al no conceder recursos de ley a las partes para ejercer el derecho de defensa, contradicción y controversia, lo que a su vez implica una afectación al acceso a la administración de justicia. Finalmente solicita se amparen los derechos fundamentales invocados, en atención a que se afectó el principio de congruencia al haberse reconocido una víctima no relacionada en la situación fáctica imputada y al no habérsele concedido los recursos de ley contra esa decisión. Pretensiones: Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. En consecuencia de lo anterior, que se revoque la decisión adoptada en la audiencia de formulación de acusación, al reconocer como víctima a J.D.D.L.H.B., dentro del proceso penal referido, o de no ser atendida dicha petición, que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del traslado del escrito de acusación para que se conceda el recurso de apelación en contra de la decisión que reconoció la nueva víctima.

EL FALLO IMPUGNADO Luego de transcribir las intervenciones realizadas por la fiscalía en las audiencias de formulación de imputación y acusación, celebradas en el marco del proceso penal No. 2016-00461 que cursa contra JULIO FABIO DANGOND SANTIAGO, por la presunta comisión de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones y homicidio en grado de tentativa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta concluyó que el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ciénaga (Magdalena) incurrió en vía de hecho lesiva del debido proceso del implicado, toda vez que, al efectuar el reconocimiento de dos víctimas cuando, «los hechos jurídicamente relevantes versan únicamente sobre las lesiones causadas a un menor, de nombre B.C.P.P.», afectó el principio de congruencia. Por ende, resolvió: «PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Julio Fabio Dangond Santiago, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del acto procesal a través del cual la Fiscalía, en la audiencia de formulación de acusación, incluyó una víctima no relacionada en la imputación, con el fin de que se continúe el trámite ordinario de la actuación penal seguida en contra del accionante, exclusivamente frente al menor B.C.P.P.» LA IMPUGNACIÓN Inconformes con el pronunciamiento anterior, el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ciénaga, y la Fiscalía 6º Seccional de la misma ciudad, presentaron recurso de apelación. En ese propósito, el primero empezó por señalar que dentro del proceso penal que se adelanta contra DANGOND SANTIAGO, el 22 de marzo de 2017 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación en la cual: (…) se dio cumplimiento a lo consagrado en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de conceder la palabra a la Fiscalía y a la Defensa para que expresaran oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclarara, adicionara o corrigiera de inmediato, el señor Fiscal señaló al momento de corrérsele traslado que se corregiría la acusación variando la calificación jurídica plasmada originariamente en el escrito de acusación de LESIONES PERSONALES por TENTATIVA DE HOMICIDIO, argumentando que de esa forma se guardaba congruencia fáctica y jurídica con la formulación de imputación, agotada la intervención de la Fiscalía frente al ítem precitado, el abogado de la defensa señaló de manera textual lo siguiente: “frente a intervención de la Fiscalía no comparto la corrección que hace el señor Fiscal” pero que comprendía que era un acto de parte y el Fiscal estaba facultado para ello, que no encontraba causales del artículo 339 del C.P.P impedimento, recusaciones o nulidades (minuto 9 CD que contiene el registro de audio de la diligencia) dejando una observación consistente en que en la imputación y en la formulación de acusación solo aparecía una víctima que es la del menor B.C.P.P. y no comprendía como se reconocía como víctima al menor J.D.D.L.H.B. Ante la observación de la defensa el suscrito Juez procedió a dar lectura del artículo 132 Y 340 de la Ley 906 de 2004, haciendo énfasis en que la Fiscalía era el vocero de las víctimas dentro del proceso, por ende el despacho no podía negar la constitución de una víctima a petición del ente Fiscal, en especial porque se desconocía cuál es el argumento probatorio del ente acusador para considerar a J.D.D.L.H.B., como víctima.

Se procedió entonces a redireccionar la diligencia de acusación por parte del suscrito Juez y como no se esbozaron causales de nulidad, impedimento o recusaciones se procedió a la respectiva a acusación, una vez se surtió la acusación se procedió a fijar fecha para la realización de la audiencia preparatoria para el día 22 de mayo del presente año. Ahora, en esta última diligencia, indicó: (…) el despacho conociendo de la existencia de la acción de tutela y a fin de salvaguardar los derechos del procesado le solicitó al Fiscal aclarara la presencia de la victima J.D.D.L.H.B en la acusación la cual había generado duda al señor defensor, (porque reiteramos en la audiencia de acusación la defensa al momento de correrle traslado del escrito de acusación señaló que no observaba causales de nulidad), el señor Fiscal procedió entonces a explicarle a la defensa y a los demás sujetos las razones por las cuales incluyó como víctima al menor, entre las razones esgrimidas se señaló por el Delegado del ente Fiscal que contaba con elementos materiales que indicaban que el menor J.D.D.L.H.B., fue herido por parte del acusado y que la defensa sabia de ese hecho.

Una vez se surtió la aclaración del fiscal se le preguntó a la defensa si estaba satisfecho con la explicación, el togado se pronunció de manera afirmativa. Por tanto, concluyó el juzgado que la primera instancia, además de que pasó por alto esos antecedentes procesales que fueron plasmados desde la contestación de la demanda de tutela, «nada señaló» en cuanto al cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, «en especial, cuando la Ley 906 de 2004 en su artículo 457 desarrolla todo lo referente a la nulidad destacándose que la misma puede proponerse en cualquier momento, lo que adquiere relevancia al encontrarnos al inicio del juicio».

De igual forma, aseveró que el hecho no haberse mencionado a una víctima en la audiencia de formulación de imputación y luego incluirla en la acusación, no constituye ninguna violación de los derechos fundamentales del procesado, pues ello obedece al desarrollo investigativo que ejerce la Fiscalía con posterioridad a la diligencia preliminar, con el fin de contar con mayores elementos de juicio que sustenten su teoría del caso.

Por su parte, el Fiscal accionado, después realizar también una narración de lo sucedido en la audiencia de formulación de acusación censurada, indicó que no son ciertas las afirmaciones del accionante en cuanto a que el juez cognoscente no le permitió hacer uso de los recursos de ley pues, fue precisamente la defensa quien «manifestó no encontrar ninguna de las causales contempladas en el artículo 339 y sólo hizo una observación en el sentido de que la Fiscalía hiciera claridad en lo referente a una segunda víctima».

En ese orden de ideas, los recurrentes solicitaron al unísono la revocatoria del fallo de primera instancia para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por DANGOND SANTIAGO. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 2.

En el presente asunto JULIO FABIO DANGOND SANTIAGO pretende que por la extraordinaria vía constitucional se decrete la nulidad de la actuación penal que cursa en su contra bajo el radicado No. 2016-00461, por cuanto afirma que el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ciénaga (Magdalena), en audiencia del 22 de marzo de 2017, incurrió en una vía de hecho al reconocer como víctima, a un menor de edad respecto de quien la Fiscalía no hizo ninguna mención en la audiencia de formulación de imputación. Por tanto, considera el actor que esa irregularidad vulnera el principio de congruencia y su derecho fundamental al debido proceso. 3.

Frente a tal pretensión, surge pertinente indicar que la acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el proceso penal donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, es decir, cuando no haya culminado mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada la actuación ante el juez ordinario, los afectados tendrán la posibilidad de reclamar dentro de ese trámite el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la excepcional vía de amparo.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: (…) la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 4. Esa es la situación que acontece en el presente asunto empero no fue observada por la primera instancia. Las razones son las siguientes: 4.1 De acuerdo a los informes presentados por las autoridades accionadas, aprecia la Corte que la censura que motivó la presente demanda de tutela no fue planteada, específicamente como causal de nulidad de la actuación por parte del abogado defensor del procesado DANGOND SANTIAGO al interior del trámite ordinario, esto es, durante la censurada audiencia de formulación de acusación. Además, en oportunidad posterior –antes de llevar a cabo la audiencia preparatoria-, aunque el juzgado cognoscente abrió un nuevo espacio para la aclaración del escrito de acusación, la manifestación de la defensa fue la de estar conforme con la precisión realizada por la fiscalía en punto de la totalidad de víctimas de los injustos presuntamente perpetrados por DANGOND SANTIAGO.

Por tanto, resulta claro que la acción constitucional no es procedente en la medida en que ni el aquí accionante, ni su apoderado judicial, hicieron uso de los mecanismos judiciales ordinarios con los que contaban para propender por la garantía de los derechos que por esta vía estiman le fueron conculcados al enjuiciado. 4.2. Aunado a lo anterior, como quiera que el proceso penal adelantado contra el mencionado procesado se encuentra en curso, es por esa vía, esto es, a través los diversos mecanismos que establece el ordenamiento jurídico en defensa de los derechos (tales como peticiones, nulidades, recursos, etc.), que el demandante tiene la posibilidad de cuestionar los aspectos que trae a la sede constitucional.

Valga enfatizar, en el cauce ordinario el accionante cuenta con la posibilidad de reclamar directamente o a través de su abogado defensor y ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponer allí las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan al resarcimiento de sus garantías procesales, así como expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Así las cosas, a la Sala no le es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto pues, como quiera que la actuación censurada aún no ha culminado, los medios ordinarios de defensa judicial mantienen actualidad y de conformidad con lo establecido en el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, hacen improcedente el amparo pedido. 5.

Por las razones denotadas en precedencia, la Sala revocará el fallo de primera instancia para en su lugar, negar el amparo constitucional solicitado por JULIO FABIO DANGOND SANTIAGO. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, NEGAR el amparo constitucional solicitado por JULIO FABIO DANGOND SANTIAGO, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12