República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81825 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP12856-2015 Radicación n° 81825 Acta No. 335. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ, frente al fallo proferido el 06 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, salud, trabajo y estabilidad laboral reforzada.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Indica el doctor Frank Yurlian Olivares Torres, que el señor NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ en un adulto mayor, que actualmente no le ha sido reconocida la pensión. Que fue nombrado como Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de la Dirección Seccional de Norte de Santander.

Que a través de “Resolución No. 417 del 05 de junio del 2015”, la Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, concedió 25 días calendario de vacaciones al señor Néstor Pacheco Rodríguez, los cuales empezó a disfrutar a partir del 13 de julio del año en curso. Manifiesta el apoderado del señor NESTOR PACHECO RODRÍGUEZ que mediante “Resolución No. 1300 del 8 de julio del 2015 proferida por el Director Nacional de Apoyo a la Gestión (A), notificada el 9 de julio de 2015, se ordenó el traslado del Doctor Néstor Pacheco Rodríguez al cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la Dirección Seccional de la Guajira”.

Explica que el señor NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ solicitó revisión de la “Resolución No. 1300 del 8 de julio de 2015”, la cual no ha sido resuelta. Dice que el 26 de febrero de 2015, su poderdante acudió a “chequeo médico preventivo al Instituto del Corazón de Floridablanca – Santander-, toda vez que de un tiempo a tras venía padeciendo algunas molestias cardíacas de manera persistente”.

Que con motivo de dicho chequeo preventivo, le fue detectado lo siguiente: “Paciente con riesgo cardiovascular a 10 años según escala de Framingham: 21% riesgo alto”. “IDX: 1. Riesgo cardiovascular alto. 2. Hipertensión arterial. 3. Bloqueo de rama derecha del haz de hiz. 4. Catarata incipiente en ojo izquierdo. 5. Hipoacusia de oído derecho. 6.

Cardiopatía hipertensiva. 7. Osteopenia. 8. Quistes simples hepáticos. 9. Hipertrofia protática benigna. 10. Sobrepeso leve”. Cuenta que el día 7 de julio de 2015 el señor NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ fue a consulta con el doctor Marco Chala Pérez por presentar “…4 meses de evolución la aparición de masa inguinal izquierda reductible, no dolorosa de crecimiento progresivo”, frente a lo cual le fue diagnosticado “hernia inguinal izquierda” y se ordenó cirugía en la Clínica Norte de la ciudad de Cúcuta, por lo que el médico tratante le prescribió incapacidad médica de “5 días a partir del 20 de julio del 2015, teniendo en cuenta que está próximo a ser intervenido quirúrgicamente”.

Manifiesta que el 9 de julio del 2015, el doctor Agustín Castro Zapata, médico cardiólogo tratante del señor NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ “indicó que de acuerdo con la patología que se encontró presente en el paciente, no se resultaba recomendable el cambio de estilo de vida”. II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales reclamados, y, en consecuencia, se ordene la suspensión provisional del numeral séptimo de la resolución No. 1300 del 8 de julio del 2015, designándolo nuevamente en el cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la Dirección Seccional del Norte de Santander.

III. INFORME DEL ACCIONADO La Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda alagando la abierta improcedencia de la petición de amparo contenida en ella. En ese sentido, desmintió las afirmaciones hechas por el libelista con los siguientes argumentos: - Que el cargo de Subdirector Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación ocupado por el actor, pertenece al nivel directivo de la entidad y por su naturaleza es de libre nombramiento y remoción, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional que cita, el traslado de servidores que ocupan empleos de esta naturaleza se enmarca dentro de un amplio nivel de discrecionalidad de la administración. -En ejercicio de esa facultad, y con el fin de fortalecer e implementar nuevas estrategias institucionales de lucha contra el crimen, mediante resolución No. 1300 del 8 de julio de esta anualidad, se dispuso, entre otros, el traslado del actor del cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la Dirección Seccional del Norte de Santander al mismo cargo en la Dirección Seccional de la Guajira. · Que en petición de fecha 13 de julio de 2015 el accionante solicitó la revisión de la resolución No. 1300 del 8 de julio hogaño, siendo resuelta negativamente por la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión, con oficio radicado No. 20156000007681 del 15 de julio de 2015. - Adujo que el traslado del actor de la ciudad de Cúcuta a la ciudad de Riohacha no le causa un agravio desproporcional e injustificado, ni vulnera su derecho a la salud, como quiera que en esta última ciudad se cuenta con la infraestructura suficiente en cuanto a cobertura, calidad y eficiencia en el sistema de salud, para atender sus patologías.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el demandante, atendiendo la falta de cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que gobierna la procedencia de la acción de tutela. Consideró que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como lo es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de sus pretensiones, el cual no ha ejercido, siendo que, además, no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que torne en procedente el amparo de manera transitoria.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado del demandante, quien expuso las razones por las cuales se distancia del fallo de primera instancia, de la siguiente manera: · Manifiesta que si bien cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que no ha ejercido, lo cierto es que los mismos resultan ineficaces para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, pues el procedimiento ordinario contencioso administrativo prevé un trámite cuando menos no inferior a 120 días, de tal suerte que cuando se produzca un fallo debidamente ejecutoriado, sus derechos se habrán extinguido, por no haber hecho uso de otro tipo de acción más eficaz. · Que es titular de una estabilidad laboral reforzada por cuanto es una persona de 67 años de edad, quien se encuentra a la espera de la concesión de la pensión, siendo además que el traslado a la ciudad de Cúcuta resquebraja la unidad familiar que conforma en esa urbe con su esposa e hijos. · Finalmente, manifiesta que padece una enfermedad grave y que por tanto requiere de cuidados especiales, los cuales no pueden ser brindados en la ciudad de Riohacha, toda vez que no existe una IPS de nivel 4 o superior en salud que pueda tratar la patología diagnosticada, como si ocurre en la ciudad de Cúcuta, aportando para ello, una constancia del 12 de agosto de 2015, emitida por el Instituto Departamental de Salud, y una constancia de la Clínica San José de Cúcuta de la misma fecha, en la que se acredita que en la ciudad de Cúcuta se prestan los servicios necesarios y del nivel 4 o superior para la patología cardiovascular que padece.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

Como se desprende del contenido del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los eventos contemplados en la ley, siempre que el afectado carezca de un medio principal de defensa o que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

En orden a definir la impugnación, la Sala abordará el estudio de los siguientes temas derivados de los argumentos expuestos por el recurrente y de los inescindiblemente vinculados: i) procedencia de la acción constitucional para controvertir actos administrativos mediante los cuales se ordena un traslado y ii) del caso concreto. 1. Procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan un traslado.

Por regla general, la jurisprudencia constitucional ha señalado que siempre que la ley haya previsto un mecanismo ordinario para solicitar la protección judicial, ante el posible desconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, la acción de tutela no resulta procedente; ello conforme al Decreto 2591 de 1991, artículo 6. No obstante, también ha sostenido que cuando la tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el análisis de su procedencia dependerá de las circunstancias de cada caso en concreto.

Sobre el perjuicio irremediable, se ha establecido que para que este tenga ocurrencia, es necesario que se presenten los siguientes elementos: i) un perjuicio inminente, ii) medidas que deben adoptarse de manera urgente frente al mismo; y iii) que el peligro emergente sea grave; de ese modo la protección de los derechos fundamentales se tornaría impostergable.

(CC T-383A/14; CC T-048/13; CC T-488/11; CC T-357/14, entre otras). Ahora bien, en ocasiones la jurisprudencia se ha ocupado de casos donde la administración pública ha tomado la decisión de trasladar a un trabajador, situación frente a la cual ha manifestado que el uso de la acción de tutela para controvertir esta clase de actos administrativos es, en principio, improcedente, en tanto el ordenamiento jurídico ha brindado las herramientas necesarias para ello, como son la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es así como esta Corporación, de manera reiterada ha señalado lo siguiente: “Se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las ordenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario” (pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias CSJ STP10369-2015;

CSJ STP10698-2015; CSJ STP9385-2015; CSJ STP8570-2015). En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-965 de 2000[footnoteRef:1] expresó al respecto: [1: Sentencia CC T-965/00.] “(…) la acción de tutela no es el medio judicial adecuado para controvertir la legalidad del acto administrativo que ordenó el traslado en cuestión, ni tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar, suspender o reformar dicho acto, pues esta facultad corresponde de manera exclusiva y excluyente al juez contencioso administrativo, función que es indelegable, y que por ningún motivo puede abrogarse el juez constitucional, pues carece de competencia para ello”.

Sin embargo, con el propósito de proteger y garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores, es posible que se conceda el amparo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados, siempre y cuando se cumplan alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965/00, T-1498/00 y T-048/13, entre muchas otras: “(1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de algunos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen las condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido[footnoteRef:2];

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables[footnoteRef:3]; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia[footnoteRef:4].

No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente[footnoteRef:5]”[footnoteRef:6] [2: Ver Sentencias: CC T-330/1993;CC T-483/93; CC T-131/95; CC T-181/96; CC T-514/96, entre otras.] [3: CC T-503/99  ] [4: CC T-120/97] [5:  CC T-353/99] [6: CC T-965/00] Ese planteamiento fue reiterado en decisión T-468/02, donde se señaló que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo ” (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa. 2.

Análisis del caso concreto. Como se anotó, el actor pretende que el juez de tutela ordene la suspensión provisional del numeral séptimo de la resolución No. 1300 del 8 de julio del 2015, y en consecuencia, lo designe nuevamente en el cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la Dirección Seccional del Norte de Santander, como quiera que el traslado a la ciudad de Riohacha, aun cuando en el mismo cargo, vulnera sus derechos fundamentales a la salud y vida, pues, actualmente padece graves afecciones de salud que no pueden ser tratadas en esa ciudad, toda vez que no existen IPS de cuarto nivel que presten el servicio para las patologías que lo aquejan, como si ocurre en la ciudad de Cúcuta.

Pues bien, en lo que atañe al fondo del asunto, considera la Sala que no son fundados los motivos que expone el señor NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ, para cuestionar su cambio de la Dirección Seccional de Norte de Santander a la Dirección Seccional de la Guajira a través de la acción de tutela, porque tal y como lo expuso el a quo, la solicitud de amparo constitucional no constituye el mecanismo ordinario para controvertir el acto jurídico por medio del cual se dispone el traslado de un funcionario, por cuanto el mismo debe controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

A este respecto, adujo el impugnante que los mecanismos de defensa judicial con que cuenta, no son eficaces para garantizar la salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues el agotamiento del trámite establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA- es muy dispendioso, lo que implicaría que, para cuando se produzca un fallo, ya se haya ocasionado una irremediable violación a sus derechos constitucionales.

Debe entonces recordarse que en los procesos declarativos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pudiéndose, además, ordenar que se restablezca el estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del estatuto adjetivo, solicitud que debe ser resulta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del artículo 234: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Luego entonces, tal y como quedó demostrado, existen en nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito contencioso administrativo, acciones judiciales eficaces, expeditas e idóneas para resolver la controversia planteada, y obtener, lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que además, el actor cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Con todo, en este caso, no se cumplen con los presupuestos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda de manera excepcional el amparo tutelar, lo cual, sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición; (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar, por las razones que a continuación se exponen: - La resolución No. 1300 del 8 de julio de 2015, no es ostensiblemente arbitraria.

Para el evento de los traslados, según lo ha señalado la Corte Constitucional, la decisión se tornaría en arbitraria cuando no obedece a razones del servicio o cuando con ésta se desconocen los derechos adquiridos y las condiciones laborales del funcionario que se traslada. En dichas circunstancias el trabajador trasladado cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la legalidad y o constitucionalidad de la decisión de traslado.[footnoteRef:7] [7: CC T-1498/00] Dentro del presente asunto, la Sala advierte que la decisión de traslado no fue ostensiblemente arbitraria, sino que obedeció a las necesidades del servicio, lo cual se acompasa con la jurisprudencia vertida en relación con las entidades de planta global y flexible, en el sentido que el diseño de éstas al interior de la Administración no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni ningún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.[footnoteRef:8] [8: CC T-715/96.] Lo anterior, por cuanto así lo informó la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación dentro del trámite constitucional, quien manifestó que el traslado del accionante a la Dirección Seccional de la Guajira obedeció a la determinación por parte del señor Fiscal General de la Nación “…que el señor PACHECO RODRÍGUEZ era el indicado para desempeñar sus funciones en la Dirección Seccional de la Guajira, con el ánimo de fortalecer e implementar las nueva estrategias institucionales de lucha contra el delito, en cumplimiento de la misión constitucional y legalmente asignada a la entidad”[footnoteRef:9], hecho que se verifica con la sola lectura de la resolución que se ataca indebidamente como arbitraria, en donde se lee lo siguiente: “Que con el propósito de atender de mejor manera las estrategias de servicio diseñadas y por instrucción del Despacho del Fiscal General de la Nación, se requiere trasladar a los servidores antes mencionados, como se relaciona en la parte resolutiva de la presente resolución…”. [9: Folio 146 cuaderno de tutela.] Luego, entonces, la determinación no es arbitraria, toda vez que existe correspondencia entre la motivación dada y la exigida jurisprudencialmente para el efecto; pues, el traslado es por necesidad del servicio, y para ello se tuvo en cuenta sus aptitudes técnicas, que eran de las requeridas en el lugar de destino. Pero, además, porque con la decisión de traslado del señor NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ a la Dirección Seccional de la Guajira, no se desconocen sus derechos adquiridos, ni se desmejoran sus condiciones laborales, como quiera que se produjo para el mismo cargo directivo que en la Dirección Seccional del Norte de Santander venía desempeñando, con las mismas prerrogativas que ello implica.

Ahora bien, ha dicho el impugnante que sus condiciones laborales se han visto desmejoradas, como consecuencia del traslado ordenado, pues (i) es un adulto mayor, quien además se encuentra a las puertas de adquirir el status de pensionado, por lo que detenta estabilidad laboral reforzada y (ii) porque la orden de traslado a la ciudad de Riohacha implica una ruptura de su unidad familiar.

Con relación al primer reparo, el mismo no encuentra prosperidad, como quiera que resulta desacertada la invocación del concepto en cita, el cual se predica de las trabajadoras en estado de gravidez, de los trabajadores aforados y de las personas discapacitadas o inválidas que han sido despedidas por razón de su condición, sus calidades o su estado.

Sin embargo, pese al esfuerzo del impugnante para conducir su caso a este escenario, no lo logra, en la medida que no se le está desvinculando ni se ha dicho que se le estén asignando actividades que no pueda cumplir. Siendo además que no aparece acreditado que el traslado a la Dirección Seccional de La Guajira, obedezca a una discriminación por las patologías que le han sido diagnosticadas.

En cuanto a la segunda censura, esto es, la necesaria ruptura del núcleo familiar como consecuencia del traslado, tampoco se encuentra evidenciada en el presente caso. Con el cambio de lugar de trabajo del accionante, se ocasiona, como es obvio una separación física de sus familiares más cercanos, sin embargo, por sí mismo este distanciamiento no debe acarrear la disolución de las relaciones parentales, pues como se ha advertido por la Corte Constitucional, los lazos de amor y afecto trenzados en una relación filial y paterna, no se destruyen por la sola falta de contacto físico entre los miembros de la familia[footnoteRef:10]. [10: La unidad familiar no es solo unidad física, de techo y lecho, si no que va más allá, a lazos espirituales de amor y afecto para los cuales no existe lejanía ni imposibilidad en la distancia. Así lo ha sostenido la Corte desde la sentencia T-311/93.] Finalmente, el accionante en la demanda de tutela se pregunta “ ¿No supondría una incomodidad excesiva inclusive a nivel orgánico que una persona de 67 años, acostumbrado a vivir en un municipio, a comer cierto tipo de alimentos, deba trasladarse a otro totalmente distinto en costumbres y ambiente, producto de una decisión arbitraria de la administración?”.

Para la Sala, estas son dificultades propias del traslado, que en buena medida, son una carga que se debe soportar cuando se está vinculado a la Fiscalía General de la Nación, respondiendo en consecuencia a ella con objetividad; pero que no obstante, por ello no hacen que se produzca la violación a los citados derechos constitucionales del actor y de los miembros que conforman su núcleo familiar. - La resolución No. 1300 del 8 de julio de 2015, no es intempestiva, ni vulnera el derecho a la igualdad.

Como ha quedado visto, cuando el trabajador público pertenece a una planta global y flexible, la movilidad territorial, por razones del servicio, va inmersa en los presupuestos o condiciones de su vinculación a la entidad, además que es conocida por él cuando decide aceptarla, y en principio, todo el personal debe ser tratado en igualdad de condiciones.

Dentro del presente asunto, el accionante no probó ninguna circunstancia excepcional que lo haga beneficiario de un trato distinto al aplicado a otros funcionarios, pues si bien padece problemas de salud, ello no implica que el desempeño de sus funciones como Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana deban realizarse exclusivamente en la Dirección Seccional del Norte de Santander.

Además, en el acto administrativo que llama la atención de la Sala, se toma similar determinación respecto de otros funcionarios, lo que significa que la relacionada con el actor, no es discriminatoria ni caprichosa. - Con la expedición de la resolución No. 1300 del 8 de julio de 2015, no se afecta de manera clara, grave y directa el derecho fundamental a la salud invocado por el actor.

Lo anterior, por cuanto hemos de considerar que el traslado del señor NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ no está afectando su derecho a la salud, por las razones que a continuación se exponen: Indiscutiblemente, el señor NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ es un hombre de 67 años de edad, a quien le fue diagnosticado “1. RIESGO CARDIOVASCULAR ALTO. 2. HIPERTENSIÓN ARTERIAL.

3. BLOQUEO DE RAMA DERECHA DEL HAZ DE HIZ.

4. CATARATA INCIPIENTE EN OJO IZQUIERDO.

5. HIPOACUSIA OIDO DERECHO. 6. CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA. 7. OSTEOPENIA.

8. QUISTES SIMPLES HEPÁTICOS.

9. HIPERTROFIA PROSTÁTICA BENIGNA. 10. SOBREPESO LEVE.

11. HERNIA INGUINAL IZQUIERDA[footnoteRef:11]”. [11: Ver folios 53 y 87] Así mismo, aparece demostrado que el doctor AGUSTÍN CASTRO ZAPATA – Cardiólogo-, el día 9 de julio del 2015, esto es, dos días después de notificada la orden de traslado, concluyó: “Al no estar controlado adecuadamente se solicita seguir bajo la supervisión de sus médicos que vienen manejándolo.

No suspender otras medidas de estilo de vida”. [footnoteRef:12] Y también se evidencia que el doctor MARCO FIDEL CHALA PÉREZ – especialista en cirugía general y laparoscópica-, ordenó la realización del procedimiento[footnoteRef:13] “HERNIORRAFIA INGUINAL IZQUIERDA POR LAPAROSCOPIA”. [12: Ver folio 49] [13: Ver folio 83] Anexo a la foliatura también se encuentra informe médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha 27 de julio de 2015 en donde se concluye lo siguiente: “EN EL MOMENTO DEL EXÁMEN EL SEÑOR NÉSTOR PACHECO RODRÍGUEZ NO PRESENTA UN ESTADO GRAVE POR ENFERMEDAD;

PERO SI UNA ENFERMEDAD GRAVE POR CUANTO IMPLICA UN RIESGO CARDIOVASCULAR ALTO COMO LO DEFINE CLARAMENTE SU MÉDICO TRATANTE, LA CUAL ES SUSCEPTIBLE DE COMPLICARSE AL NO SEGUIR LAS RECOMENDACIONES IMPARTIDAS POR EL ESPECIALISTA EN MEDICINA INTYERNA Y CARDIOLOGÍA.”[footnoteRef:14], mismo que fuere posteriormente ampliado en los siguientes términos: “ME PERMITO INFORMAR QUE EN EL MOMENTO NO ENCUENTRO RESTRICCIÓN PARA EL TRASLADO Y EL LUGAR DE RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE RIHOCHA DEL EXAMINADO SIEMPRE QUE SE CUENTE CON EL ACCESO AL NIVEL DE ATENCIÓN DE SALUD ESPECIALIZADA PARA LAS PATOLOGÍAS QUE AQUEJA EL PACIENTE EN MENCIÓN. SI DICHO TRASLADO INFLUYE EN SU ESTADO DE SALUD DEBERÁ SER MANEJADO EN EL MOMENTO QUE LO REQUIERA”.[footnoteRef:15] [14: Ver folio 133] [15: Ver folio 218] Manifiesta el accionante que la enfermedad grave que padece requiere de unos cuidados especiales, los cuales no pueden ser brindados en la ciudad de Riohacha, toda vez que en esa urbe no se cuenta con una IPS de nivel 4 o superior en salud que pueda tratar la patología diagnosticada, como si ocurre en la ciudad de Cúcuta.

Aporta, para respaldar su dicho, una constancia de fecha 12 de agosto de 2015 emitida por el gerente administrativo de la Clínica San José de Cúcuta, mediante la cual anexa certificado de habilitación en el registro especial de prestador de esa IPS, que revela que efectivamente se encuentra habilitada para suministrar los servicios de “cirugía cardiovascular; diagnóstico cardiovascular y ecocardiografía”, en grado de complejidad alta.

Así mismo, anexó oficio del Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander, mediante el cual se adjunta relación de las instituciones que en la actualidad tiene habilitados los servicios de cardiología, cirugía cardiovascular, diagnóstico cardiovascular, ecocardiografías, entre otros, evidencia que revela que en la ciudad de Cúcuta se encuentran las siguientes Instituciones Prestadoras de Servicios – IPS- de alta complejidad: Nombre del prestador Servicio Clínica San José de Cúcuta · Cirugía cardiovascular · Diagnóstico cardiovascular · Ecocardiografía Servicios especializados del corazón FCB S. A. S. · Diagnóstico cardiovascular · Ecocardiografía Cardiología diagnóstica del norte S. A. S. · Diagnóstico cardiovascular Clínica Medical Duarte · Diagnóstico cardiovascular Servicio cardiológico del llano E. U. · Diagnóstico cardiovascular Ahora bien, la consulta en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud – REPSS-[footnoteRef:16], arrojó que en Riohacha existen las siguientes IPS de alta complejidad, que prestan los siguientes servicios: [16: Consultar la página www.prestadores.minsalud.gov.co/habilitacion] Nombre del prestador Servicio Clínica CEDES Ltda. · Diagnóstico cardiovascular · Ecocardiografía Sociedad médica clínica Riohacha S. A. S. · Diagnóstico cardiovascular · Ecocardiografía Medicenter especializado Ltda. · Diagnóstico cardiovascular Y, concretamente, en la ciudad de Riohacha, la compañía de medicina prepagada contratada por el actor, esto es, COLSANITAS S. A., tiene convenio con las siguientes IPS de alta complejidad, en donde prestan los servicios que eventualmente podría necesitar el actor, así[footnoteRef:17]: [17: Ver folio 3, cuaderno de la Corte Suprema de Justicia ] Nombre del prestador Servicio Clínica CEDES Ltda. · Cuidado intensivo · Diagnostico cardiovascular · Ecocardiografía Sociedad médica clínica Riohacha S. A. S. · Diagnostico cardiovascular · Ecocardiografía Lo anterior, nos obliga a concluir que no le asiste razón al actor cuando afirma que su derecho fundamental a la salud se ve vulnerado como consecuencia del traslado de la ciudad de Cúcuta a Riohacha, pues en esta última, sí se cuenta con Instituciones Prestadoras de Salud en donde le pueden brindar las condiciones adecuadas para el cuidado médico requerido.

En consecuencia, como quiera que el actor cuenta con otros medios eficaces de defensa judicial que no ha ejercitado, y siendo que no aparece demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable, al no satisfacerse ninguno de los eventos en lo que la Jurisprudencia Constitucional autoriza la intervención mediante tutela, los mecanismos idóneos para controvertir la decisión censurada son las acciones consagradas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos previstos en la respectiva normativa.

Así las cosas, la Sala habrá de confirmar el fallo de tutela emitido por el Tribunal de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21