CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81.766 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP12852-2015 Radicación n° 81766 Acta No. 335. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Dirección General de Sanidad Militar, contra el fallo proferido el 12 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor José Orlando Medina Romero contra esa entidad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Manifiesta el accionante ser miembro activo de las fuerzas militares, y estar afiliado en salud a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional. Señala que hace tres años, en prestación del servicio, sufrió un accidente en moto que le produjo una discopatía por trauma lumbar, generándole una estrechez del canal medular con alto riesgo de deterioro neurológico sobre agregado por la compresión de las raíces nerviosas en el canal medular (síndrome de Cauda Equina), lo cual le originó incontinencia urinaria y fecal indefinida.

Adujo que el 07 de julio de 2015, el Dr. Alberto Caballero, neurocirujano del Hospital Militar Central, le ordenó el uso indefinido de pañales, los cuales deben ser cambiados cada seis horas, es decir cuatro pañales al día; empero cuando se acercó a la Dirección de Sanidad del Ejército para solicitar la autorización para su suministro, le fue negada su petición, frente a lo cual requirió una constancia de esa decisión, y le fue informado que "no podían hacerlo".

En efecto expone que la negación del suministro de los pañales va en detrimento de su salud, ya que por razones de carácter económico que obedecen al elevado costo de esta provisión, a que aún no ha recibido su primera mesada pensional por invalidez, y a que debe sufragar los gastos de manutención propios y los de su familia, así como los traslados y medicamentos de su enfermedad, no le es posible adquirir la cantidad recomendada de aquellos por el galeno, aumentando el riesgo de irritación, infección e incomodidad, desmejorando su condición de vida.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la Dirección General de Sanidad del Ejercito Nacional autorice el suministro de cuatro pañales diarios, de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante. III. INFORME DEL LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Hospital Militar Central – Bogotá solicitó su desvinculación del trámite constitucional, toda vez que la entidad no tiene la competencia para llevar a feliz término las pretensiones del señor José Orlando Medina Romero, como es la autorización y suministro de pañales, como sí se predica de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Militar a la cual se encuentra adscrito el paciente.

La Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegaron respuestas dentro del término concedido por el a quo para tal efecto. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida del actor, luego de considerar que en este evento están dados todos los requisitos para otorgar los elementos excluidos del POS y, en consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar y Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, o a quienes hicieran sus veces, que a través de la oficina competente, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, gestionen y suministren al demandante 120 pañales desechables para adulto mensualmente, tal como le fueron ordenados por el médico tratante.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Dirección General de Sanidad Militar, quien manifestó que no cumple funciones asistenciales, resaltando que en el plan de Servicios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, no se contempla el suministro de pañales, motivo por el cual el accionante debe agotar el trámite de Comité Técnico Científico ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la actividad u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En los términos que ha sido formulada la impugnación, surge claro que la entidad recurrente pretende se revoque el fallo proferido por el Tribunal a quo y, en consecuencia, no se ordene la autorización del paliativo requerido y ordenado por el médico tratante, pues asegura que el suministro de pañales es una actividad asistencial que se encuentra por fuera de sus funciones y que no aparece dentro del plan de atención del subsistema de salud.

Previo a definir la prosperidad de la censura presentada, debe recordarse que frente al tema planteado, jurisprudencialmente se han establecido una serie de requerimientos que permiten que por vía de este instrumento constitucional se ordene en protección de los derechos fundamentales de un paciente, el suministro de medicamentos o procedimientos médicos.

En efecto, entre esos requisitos, resulta obligatorio que el fármaco, paliativo o tratamiento necesario para atender la patología, no solo debe ser ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud a la cual se encuentra afiliado el demandante, sino, que no pueda ser sustituto por otro incluido dentro del POS.

En ese sentido, tales exigencias se cumplen en el caso de marras, como bien lo estableció el Tribunal a quo para conceder el amparo deprecado, pues de conformidad con las foliaturas, el profesional de la salud que ordenó el uso de pañales a fin de tratar la patología que padece y que le produce incontinencia urinaria y fecal indefinida, se encuentra vinculado a la entidad accionada y, además, si bien se indicó que aquéllos no se encuentran en el plan de salud de esa entidad, ello no es óbice para incumplir con la obligación de autorizar y materializar ese servicio de salud, pues se trata, sin dubitación alguna, de un elemento necesario para conservar la salud y mantener el goce de una vida en condiciones dignas ante la enfermedad reseñada, sin que pueda advertirse un paliativo distinto que cumpla la misma función. Así las cosas, advierte la Sala que los requisitos para acceder a este tipo de reconocimiento de derechos fundamentales se encuentran verificados en el presente asunto, dado que, se insiste, se acreditó el vínculo del médico tratante con esa institución y la recomendación que éste realizó respecto del suministro de pañales, sin que la entidad obligada a cumplir con el mandato de tutela haya demostrado lo contrario, sumado a que este elementos resulta necesario en el presente evento, para evitar la amenaza o vulneración de la integridad personal y la vida en condiciones dignas del paciente, pues si bien en estricto sentido no es un servicio médico, si es indispensables para la salud y para preservar el goce de la existencia con las características antes señaladas.

Corolario de lo antedicho y de acuerdo con las pruebas allegadas al accionamiento, no existe duda que el presente amparo está llamado a prosperar y en tal virtud, la decisión impugnada se advierte ajustada al ordenamiento. Según lo adverado, y sin más disquisiciones sobre el asunto, se confirmará la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8