CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 75.463. Impugnación Esperanza Martínez Garzón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP12791-2014 Radicación No. 75.463 Acta No.: Bogotá D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por E. M. G. en representación de su hijo D.S.J.M., contra el fallo proferido el 30 de julio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra los JUZGADOS SETENTA Y NUEVE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de primer grado así: 2. El niño D…S…J….M…. nació el 19 de octubre de 2006; es hijo de E. M. G. y A. G. J. H., quienes no convivieron; y, de mutuo acuerdo, optaron por asignar la custodia y el cuidado personal del niño en cabeza de la madre. 3.

El 18 de febrero de 2010, en la Comisaria de Familia de Fontibón, los padres del menor suscribieron acta de conciliación, y en ella se reguló la custodia y cuidado provisional del niño, cuota alimentaria a cargo del papá; y respecto de las visitas del padre a su hijo se dispuso “que el niño compartiría con el señor Andrés los fines de semanas completos cada 15 días, y podría visitarlo un día a la semana, los periodos de vacaciones escolares, y las festividades navideñas serían compartidas por el niño con cada uno de sus padres de manera alterna”. 4.

Luego de que E. M. G. “comenzó de manera arbitraria e injustificada a privar al menor del trato personal y de la comunicación en amor con su padre, desconociendo lo pactado”, Andrés Gabriel Jiménez Heredia inició proceso de regulación visitas ante el Juzgado 14 de Familia de Bogotá. 5. No empece, E. M. G. instauró proceso verbal sumario de permiso de salida del país contra A. G. J. H. Con ocasión de lo anterior, el 24 de julio de 2013, ante el Juzgado 20 de Familia, en audiencia de Conciliación, los padres del menor “determinaron el permiso de salida del niño hacia los Estados Unidos en las vacaciones decembrinas, y nuevamente se regularon las visitas, disponiendo que el señor Andrés, los fines de semana cada quince días a partir del 3 de agosto de 2013 podría ir a recoger a su pequeño a casa de la señora E., y llevarlo consigo hasta el domingo siguiente o lunes festivo según el caso, además se pactó también la manera como el padre podía estar con el niño en las vacaciones de receso escolar, semana santa, mitad y fin de año en otras.”. 6.

Como E. M. G. no cumplió lo pactado en la audiencia de conciliación de 24 de julio de 2014, respecto de permitir las visitas del padre a su hijo, y luego de acudir al Juzgado 20 de Familia de Bogotá; a través de apoderado judicial, Andrés Gabriel Jiménez Heredia presentó demanda de acción de tutela contra E. M. G.. “por considerar que se incurrió en violación al derecho fundamental del niño en el sentido a tener una familia y a no ser separado de ella”. 7.

Correspondió al Juzgado Setenta y Nueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá conocer de la referida acción de tutela (Radicado 11001-40-088-079-2013-00015), y mediante fallo de 23 de septiembre de 2013, la Jueza declaró improcedente la solicitud de amparo, por cuanto el actor tenía otro medio de defensa judicial, como era acudir al Juzgado 20 de Familia de Bogotá, para que se hiciese cumplir el acta de conciliación. 8.

La anterior decisión fue impugnada por A. G. J. H., y mediante fallo de 5 de noviembre de 2013, la Jueza Sexta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá revocó el fallo de primer grado y amparó “provisionalmente” “el derecho fundamental del menor D… S… J… M…. a tener una familia y no ser separado de ella.”, y ordenó a E. M. G. “que de manera inmediata cumpla con la conciliación efectuada el 24 de julio de 2013 ante el Juzgado 20 de Familia en los términos pactados, hasta que no exista un pronunciamiento de fondo por parte del Juez 14 de Familia en la demanda de regulación de visitas” 9.

En lo que resulta relevante para el presente asunto, mediante telafax 324, sin fecha, recibido el 8 de noviembre de 2013, en el lugar de trabajo de E. M. G., entregado a ella el “día 27 de noviembre de 2013”, la Secretaría del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá comunicó a la accionante el contenido de la parte resolutiva del fallo de segunda instancia de 5 de noviembre de 2013. 10.

De otro lado, el 20 de noviembre de 2013, Andrés Gabriel Jiménez Heredia presentó solicitud de trámite de incidente de desacato, por cuanto E. M. G. no cumplió la orden de la Jueza de Tutela de segunda instancia. Así, luego de adelantado el procedimiento, mediante auto de 16 de junio de 2014, la Jueza Setenta y Nueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, sancionó a E. M. G. con 12 horas de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 11.

Con ocasión de lo anterior, en auto de 15 de julio de 2014, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá decidió el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 16 de junio de 2014 y confirmó lo resuelto por la Juez de Primer grado. 12. Ahora, E. M. G. acude a la acción de tutela para que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por los Juzgados Setenta y Nueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá y Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, porque “Frente al Fallo proferido por parte del Juzgado Sexto Penal con Función de Conocimiento de fecha 5 de noviembre de 2013, no se notificó a la señora E. M. G., de conformidad con la normatividad respectiva” y por tanto el trámite del incidente de desacato es “proceso viciado a pesar de ser reiteradas las ocasiones en las cuales se informó la configuración de una indebida notificación” en las tres respuestas que dio dentro del trámite incidental.

(…) 13. E. M. G.pide se ampare el derecho al debido proceso y, en consecuencia se “declare la nulidad del incidente de desacato y del fallo que resolvió el mismo fechado el 16 de junio de 2014” y “De ser desestimada la anterior petición se solicita que la sanción por incumplimiento a fallo de tutela, permita que las horas de arresto se surtan en el domicilio de la madre a fin de evitar la colisión de derechos fundamentales tanto del menor como de la madre, al ser ella la responsable del cuidado del menor y ser madre cabeza de familia.

Respecto a la sanción de multa de igual forma se solicita a su Señoría tener presente que los gastos de manutención del menor son en su gran mayoría a cargo de la madre, la cual no cuenta con un empleo estable, ni con una persona que contribuya en los gastos del hogar”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, argumentado que, tal y como ha sido establecido por la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones proferidas en desarrollo de un incidente de desacato, salvo que se demuestre la existencia de una abierta vulneración del derecho al debido proceso, que justifique la interposición de la misma, como mecanismo transitorio.

Sin embargo, atendiendo a la anterior premisa, también consideró el órgano colegiado que, frente al motivo que sustenta la queja constitucional incoada por E. M. G., no se advierte que los operadores judiciales accionados, esto es, los JUZGADOS SETENTA Y NUEVE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de Bogotá, quienes conocieron de la acción de tutela promovida por el progenitor del menor D.S.J.M., en contra de la aquí accionante por incumplir el régimen de visitas acordado en el acta de conciliación, hayan incurrido en vías de hecho, violatorias de sus derechos constitucionales fundamentales.

En este sentido, aun cuando la actora manifiesta que no le fue notificado el fallo proferido por el segundo de los despachos judiciales en cita, lo cierto es que tal decisión sí le fue comunicada a través de: El «telefax» enviado por la Secretaría del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Bogotá, el cual fue entregado en el lugar de trabajo (Ministerio de Protección Social) de la actora el 8 de noviembre de 2013, radicado bajo el No. 201342301716122, el 12 de noviembre de 2013.

Por tanto, concluyó el Tribunal que no le asistía razón a la accionante en sus pretensiones, ya que, la sentencia mediante la cual el juzgado de segundo nivel resolvió conceder “provisionalmente” el amparo constitucional deprecado por J. H., y ordenar que aquella cumpliera de manera inmediata la conciliación efectuada el 24 de julio de 2013, ante el Juzgado 20 de Familia, en punto de la regulación de las visitas al menor D.S.J.M., sí le fue «notificada por el medio más expedito y eficaz».

Corolario de lo anterior, la Colegiatura resolvió negar por improcedente la pretensión constitucional de E. M. G. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la actora se alzó contra la decisión reseñada, insistiendo en que la situación que conculca sus derechos fundamentales obedece a que, la decisión proferida el 5 de noviembre de 2013 por el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de Bogotá, le fue notificada con posterioridad a la interposición del incidente de desacato por parte de A. G. J. H. En sus palabras, precisa que: (…) resulta imprescindible aclarar el fundamento de la acción de tutela interpuesta, desde luego, las decisiones judiciales fueron conocidas, eso no se ha discutido y tal situación fue indicada en los hechos número 10 y 11 de la acción interpuesta, al referir que “no operó la notificación de conformidad con la normatividad respectiva”; siendo tal circunstancia el objeto y eje de la presente discusión jurídica, puesto que la notificación en efecto OCURRIÓ PERO CON POSTERIORIDAD a ser interpuesto el incidente de desacato.

Por ello, considera que le fueron quebrantados sus derechos fundamentales, toda vez que, al desconocer la decisión dictada por el mentado despacho judicial, no tuvo oportunidad de dar cumplimiento a dicho fallo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por E. M. G., contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 1.

Sobre la procedencia de la Acción de Tutela contra el Incidente de Desacato. En pacífica jurisprudencia, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han sostenido que la tutela es un medio de protección de los derechos fundamentales de carácter excepcionalísimo, con mayor razón, cuando ésta se impetra contra un incidente de desacato, frente al cual, el ámbito de las competencias del juez de amparo debe estar limitado a: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio. (CC T-1113/08). Y además: …para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental.

De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria. (Ibídem) (Destaca la Sala). 2.

Análisis del Caso Concreto. Según da cuenta la actuación, el menor D.S.J.M., es hijo de E. M. G. y A. G. J. H., quienes al término de su relación acordaron que la custodia del infante quedaba en cabeza de la progenitora. Sin embargo, con ocasión de los múltiples problemas suscitados entre los padres de aquel, en razón al régimen de visitas, M. G. y J. H., suscribieron el 24 de julio de 2013, ante el Juzgado 20 de Familia, acta de conciliación en la cual se acordó, entre otros aspectos, que éste último podía compartir con el menor un fin de semana cada quince días.

Sin embargo, como quiera que aquella incumplió los términos del acuerdo impidiendo que el padre visitara a su hijo, A. G. J. H. presentó demanda de acción de tutela contra la aquí accionante, solicitando el amparo de los derechos fundamentales de los niños, en el sentido de tener una familia y no ser separado de ella. Tal acción constitucional fue asignada por reparto al JUZGADO SETENTA Y NUEVE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de Bogotá, mismo que mediante sentencia de 23 de septiembre de 2013, despachó desfavorablemente la pretensión incoada por el citado progenitor.

Empero, impugnada la misma, el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, en decisión de 5 de noviembre de 2013, dispuso revocar el fallo de primer grado y amparar “provisionalmente” el derecho fundamental del menor D.S.J.M. a tener una familia y no ser separado de ella, motivo por el cual, ordenó a E. M.G. cumplir de manera inmediata, la conciliación citada en precedencia. No obstante lo anterior, ante un nuevo incumplimiento de parte de la progenitora del infante, el 20 de noviembre de 2013, el padre del menor solicitó apertura de incidente de desacato, por lo que, el JUZGADO SETENTA Y NUEVE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de esta ciudad capital, previo adelantamiento del trámite de ley, en providencia de 16 de junio de 2014, dispuso sancionar a E. M. G. con 12 horas de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Determinación que por demás, el 15 de julio siguiente, fue confirmada en su integridad, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta. En virtud de la anterior reseña procesal, M. G. acude a la vía constitucional, solicitando el amparo de sus derechos al debido proceso y defensa, toda vez que, en su criterio, la mentada sanción está viciada de nulidad, pues, la sentencia adiada 5 de noviembre de 2013 le fue notificada en oportunidad posterior a la fecha en la cual, el progenitor de su descendiente incoó el incidente de desacato.

Por tanto, según el dicho de la accionante, esta situación le impidió en efecto, dar cumplimiento al fallo constitucional en mención. Así las cosas, realizadas las anteriores precisiones, advierte la Sala que no es de recibo la queja señalada por E. M. G. en punto que, frente a la decisión del incidente de desacato existe una vía de hecho que habilite la procedencia del amparo, dadas las razones que pasan a expresarse: En primer lugar, no es cierto que la accionante, para el momento en que el progenitor de su hijo solicitó la apertura del incidente de desacato, no conocía el fallo de 5 de noviembre de 2013, mediante el cual el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de Bogotá, le ordenó cumplir el régimen de visitas pactado en la conciliación celebrada con aquél ante el Juzgado 20 de Familia, toda vez que, conforme obra en la actuación, en tratándose de la notificación de dicha providencia, se tiene que la secretaría del despacho judicial accionado le envió a M. G., «TELEFAX - 324», mismo que fue radicado en las dependencias del lugar de trabajo de la actora –léase Ministerio de Salud y Protección Social-, en donde, por demás, en constancia de recibido, la entidad receptora le imprimió sello de 8 de noviembre de 2013.

Así, no es válido que la demandante manifieste como sustento del desconocimiento de dicha determinación, que la comunicación en ningún momento fue recibida en el lugar donde labora, y menos aún, que tal lugar no fuera idóneo para surtir dicho trámite, porque las funciones que allí desempeña «son de carácter externo y no requieren la constante permanencia en el sitio».

En este sentido, debe la Sala anotar que, al tenor del artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, válido resulta que la comunicación de una providencia judicial sea «enviada a la dirección que le hubiere sido informada al Juez de conocimiento como lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente » (negrilla fuera del texto original), por lo que no es excusa atendible que, la accionante no permanezca tiempo completo en la entidad donde labora, máxime si nunca desconoce que es allí donde presta sus servicios.

Además, debe señalarse que tal comunicación data del 8 de noviembre de 2013, y el incidente de desacato fue presentado por A. G. J. H., el 20 del mismo mes y año. De manera que, válido resulta entender, que la demandante no sólo tuvo tiempo para conocer al interior de la institución donde trabaja el mentado telefax, sino que además, contó con el espacio pertinente para dar cumplimiento al fallo de tutela calendado 5 de noviembre de 2013.

Ahora bien, en segundo lugar, tampoco que se advierte que durante el curso del trámite incidental se le hayan conculcado las garantías fundamentales a la accionante, pues, se le corrió traslado del memorial en el cual J. H. solicitó su apertura, y se le notificó del inicio del mismo, segmentos procesales en los cuales M. G. pudo, o dar cumplimiento al fallo de tutela mencionado, o justificar las razones de la omisión de tal obligación, actuaciones que en manera alguna acreditó la peticionaria, pues, valga anotar, el juez a cargo del trámite incidental, al amparo de una decisión razonable y fundamentada en las probanzas aportadas a dicha actuación, desestimó las exculpaciones presentadas por la demandante, en el memorial adiado 6 de diciembre de 2013.

En este orden de ideas, suficiente resulta lo expuesto para considerar que en el asunto de trato, no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante E. M. G., luego entonces, se hace imperioso se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Primera Instancia. Folios 38 – 40. � Ibíd. Folio 224. � Ibíd. Folio 225. � Ibíd. Folios 211 – 226. � Ibíd., Folio 237. � Ibíd. Folios 223 – 250. � Ibíd. Folios 14 – 27. � Ibíd. Folios 28 – 40. � Ibíd. Folios 41 – 44. � Ibíd. Folios 166 – 173. � Ibíd. Folio 136. � Ibíd. Folios 238 – 239. � Ibíd. Folio 95. � Ibíd. Folios 46 -53. 16 _1139985127.doc