República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela. Impugnación 81.636 Pedro José Calderón García CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP12787-2015 Radicación No.: 81.636 Acta No. 320 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA, contra el fallo proferido el 24 de julio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el HOSPITAL MILITAR CENTRAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente forma: Acude a este amparo el señor Pedro José Calderón García, manifestando que estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 14 de marzo de 1.991 hasta el 5 de octubre de 2013; que estando activo al servicio de dicha institución fue calificado el 1 de febrero de 2014 por la Junta Médica Laboral con una disminución de su capacidad auditiva, y desde esa fecha, aduce, su condición de salud se ha deteriorado día tras día, razón por la cual solicitó mediante escrito radicado el día 14 de noviembre de 2014, que se realizara una convocatoria de junta médica para que se verificara la evolución de su enfermedad; sin embargo, su petición fue negada bajo el argumento que se había presentado de forma extemporánea.

Lo anterior, porque según el Tribunal Médico Laboral, desde la fecha de retiro del servicio activo -5 de octubre de 2013- contaba sólo con tres meses para radicar su solicitud, es decir, hasta el 5 de enero de 2014, de conformidad con los Decretos 094 de 1989 y 1121 de 1990. No obstante, considera que la respuesta negativa ofrecida por la entidad accionada vulnera sus derechos fundamentales ya que la enfermedad que padece es de carácter progresivo y debe ser sometida a estudio nuevamente, por ello, solicita la protección constitucional, y en consecuencia, que se ordene convocar al Tribunal Médico Laboral par que valoren su estado actual de salud, específicamente su pérdida de audición. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió negar el amparo constitucional invocado por CALDERÓN GARCÍA, en razón a que, de acuerdo a los elementos de convicción allegados al paginario, no se advertía ninguna violación de los derechos fundamentales del actor pues, la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para realizar nuevo estudio de su diagnóstico de disminución auditiva fue presentada por aquél de manera extemporánea.

Así, afirmó la primera instancia que frente a las reiteradas peticiones elevadas por PEDRO JOSÉ, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral, a través de oficios de fechas 9 de enero y 9 de febrero de 2015, le informó al aquí demandante que, teniendo en cuenta que su retiro de la institución se produjo formalmente el 5 de octubre de 2013, el plazo que tenía para elevar solicitudes a dicho tribunal expiraba el 5 de enero de 2014.

Por tanto, en palabras de la Sala, «es claro que si su petición la radicó sólo hasta el 14 de noviembre de 2014, la respuesta sería negativa». En esas condiciones, consideró la Sala a quo que, respecto del caso particular de CALDERÓN GARCÍA no se advertía violación alguna de sus derechos constitucionales fundamentales, toda vez que, las peticiones le fueron resueltas y la negativa de convocar al Tribunal Médico Laboral, se sustentó en la normatividad que rige la materia, esto es, los Decretos 094 de 1989 y 1211 de 1990.

Además, aseveró que si el actor tenía «algún reparo» frente a lo resuelto, esa cuestión debía «ser dirimida por vía administrativa o judicial, porque por vía de tutela, no se logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional». LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia argumentando que, respecto de su situación particular, la Sala A Quo no analizó en debida forma la queja constitucional planteada pues, la vulneración de sus derechos fundamentales se deriva, en la actualidad, de la negativa del Ministerio de Defensa Nacional de practicarle una nueva valoración médica, dada la evolución progresiva de la patología que lo aqueja desde su vinculación al servicio del Ejército Nacional.

Afirma que, en su caso, se debe dar aplicación del parámetro jurisprudencial planteado por la Corte Constitucional en Sentencia T-493/2004, según el cual, la acción de tutela es procedente para garantizar los derechos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica, «inclusive después de realizada la junta médica de retiro, en caso de que se presente la evolución de alguna patología».

Enfatiza el actor, «es obligación del Estado ordenar la nueva valoración y establecer el estado real de la dolencia y sus posibles causas». CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica. La Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido la especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que, por causas del servicio, hayan sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad.

En este sentido, en lo que atañe particularmente al derecho de los miembros de la fuerza pública a que, de manera posterior a su retiro se les practique una nueva valoración que determine el estado de salud física y mental, el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia T-590/14, precisó: En relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.

(…) Para la Corte, no puede haber lugar a una interpretación constitucional válida que excluya la responsabilidad del Estado cuando después del retiro de una persona del servicio activo, y a consecuencia del mismo, se desarrollan patologías posteriores o se incrementan las existentes, más aun cuando no fueron tenidas en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica Laboral que origina su retiro de la institución. En este sentido, se debe concluir que “ gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.”.

Esta postura, ha sido morigerada por la misma Corte, al considerar que no es necesario presentar la demostración ante el juez de tutela, mediante diagnósticos médicos, de la evolución negativa de la patología. La Corte ha entendido que “como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración.” De ahí que, se haya establecido en la jurisprudencia constitucional, la procedencia de una nueva valoración médica cuando ( i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. De conformidad con lo explicado en cuanto al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio.

En consecuencia se habrá de valorar la situación particular y actual del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se acaban de exponer. Además, ejemplificó: Esta lógica en torno a la nueva valoración del estado de salud, ha sido aplicada por la Corte en casos similares en los que se ha ordenado efectuar la re-evaluación de la pérdida de capacidad laboral ante el empeoramiento de sus condiciones de salud, las cuales no fueron tenidas en cuenta en la evaluación que dio lugar a la desvinculación del Ejército.

El primero de los casos fue el que se decidió en la sentencia T-394 de 1993. Allí se analizó la situación de un soldado que fue lesionado por un rayo cuando prestaba servicio de vigilancia a una estación repetidora en el Departamento de Córdoba, lo cual le desencadenó una afección de carácter psiquiátrico, que según diagnóstico de la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército correspondió a un "episodio psicótico agudo" y a un "retardo mental leve".

En aquella oportunidad la Junta Médica Laboral estableció una disminución de la capacidad laboral del enfermo del cuarenta y ocho punto veinte por ciento (48,20%). En dicha oportunidad, la Corte estimó dadas las circunstancias especiales y concretas del accionante, se debía hacer una nueva evaluación de la capacidad laboral del exsoldado por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, en la cual valore la lesión ocurrida en el servicio y por causa del mismo, así como las secuelas en su salud mental, derivadas de su ocurrencia. Igualmente, en esa ocasión la Corte valoró que el soldado “requería una especial protección, dada su condición económica, física y mental, que lo colocan en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final, art. 13 C.P.)”[26].

En el segundo caso, decidido mediante sentencia T-761 de 2001, un soldado profesional que se encontraba patrullando fue alcanzado por un rayo lo que le produjo problemas de columna vertebral, memoria y dolores de cabeza. La respectiva Junta Médica-Laboral concluyó que presentaba una incapacidad relativa y permanente y, como consecuencia incapacidad laboral de treinta y cuatro punto treinta y siete por ciento (34.37%).

En aquella oportunidad, la Corte, luego de resaltar el estado de salud mental del exsoldado, consideró que la incapacidad laboral determinada por el Ejército Nacional solo tuvo en cuenta el estado físico del paciente y aspectos neurológico, sin hacer referencia al el estado psíquico por el que eventualmente podía estar atravesando, “consolidándose un proceso regresivo que podía tener una evolución irreversible.”.

Por estas razones la decisión de la Corte fue efectuar una nueva valoración psiquiátrica al exsoldado y se adelanten los procedimientos para determinar nuevamente la disminución de la capacidad laboral y su estado clínico. El tercer caso, resuelto mediante sentencia T-438 de 2007, un soldado profesional participó en varios enfrentamientos con grupos alzados en armas que lo llevaron a sufrir trastornos mentales y recibir atención médica siquiátrica.

La Junta Médica-Laboral concluyó en su caso que se presentaba una disminución de la capacidad laboral del doce punto 5 por ciento (12.5%). El accionante consideraba que la calificación hecha no había tenido en cuenta el concepto del médico tratante que indicaba una pérdida de más del 75% de su capacidad laboral. En dicha oportunidad la Corte Constitucional, además de tener en cuenta la condición psicofísica el actor así como su situación económica, estimó que la evaluación no había tenido en cuenta todos los factores por lo que ordenó una nueva calificación. De acuerdo a lo anterior, surge palmario que, de cumplirse los requisitos jurisprudenciales señalados en precedencia, la acción de tutela resulta procedente para solicitar una segunda verificación del estado de salud y disminución de la capacidad laboral de los ex miembros de la fuerza pública por parte de la Junta Médico Laboral de la instrucción a la que perteneció, como lo ha establecido esta misma Corporación en anteriores oportunidades (CSJ STP, 6 nov. 2013, rad. 70281 y CSJ STP, 22 jul. 2014, rad. 74629), y en igual sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-1041/10). 2.

Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, el accionante acusa la violación de sus derechos fundamentales en razón a la negativa del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR, de realizarle una segunda junta médico laboral en la que se determine el estado actual de su salud pues, considera que la patología de «hipoacusia neurosensorial» que le fue diagnosticada en el año 2004, ha aumentado de manera considerable. 2.1 Antecedentes relevantes: PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA, estuvo vinculado al Ejército Nacional, desde el 14 de marzo de 1991 hasta el 5 de octubre de 2013.

En desarrollo de su actividad, mediante acta No. 492 de la Junta Médico Laboral, realizada el 1 de febrero de 2004, fue diagnosticado con «trauma acústico que deja como secuela: A) HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL DE OIDO IZQUIERDO DE 20 DECIBELES». Esta patología fue calificada como enfermedad profesional, y le generó, para ese entonces una pérdida de la capacidad laboral del 8.5%.

Con posterioridad a su retiro, el 14 de noviembre de 2014, presentó solicitud al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL con el fin de que se convocara al TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR, para que se examinara su estado actual de salud, y se verificara la «evolución degenerativa de [su] audición». Petición que fue negada por la autoridad requerida.

La situación anterior, conllevó a CALDERÓN GARCÍA a interponer acción de tutela, trámite dentro del cual la ASESORA JURÍDICA DEL TRIBUNAL MÉDICO LABORAL, contestó lo siguiente: En respuesta a la solicitud anterior fue expedido oficio de respuesta No. OFI15-1211 del 9 de enero de 2015, en el cual se dio a conocer al accionante que su solicitud era extemporánea, atendiendo a lo señalado en el artículo 29 del Decreto 094 de 1989 en el cual se establece un término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la Junta Médico Laboral para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión por inconformidad con la decisión proferida.

No obstante, el caso que nos ocupa se enmarca en una posible modificación de secuelas, descrita en el inciso tercero del artículo 258 del Decreto 094 de 1989, en el cual se señala que el peticionario debe hacer su solicitud manifestando claramente en qué consiste tal modificación y aportando los respectivos conceptos médicos con los que pretenda sustentar su solicitud e igualmente debe acreditar su condición actual de miembro de la institución, o encontrarse dentro de los 3 meses de alta.

Según lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 en su artículo 164, se requieren 15 años de servicio para tener derecho a los 3 meses de alta siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en la ley. Ahora, aplicando la normatividad en comento al caso sub examine se evidencia que el señor Calderón García laboró por 22 años 9 meses y 29 días, realizando su solicitud cuando se encontraba retirado, sin embargo de acuerdo a que su tiempo de servicio es superior a 15 años, de acuerdo a su hoja de servicios, el accionante tiene derecho a los 3 meses de alta, venciéndose éstos el 6 de enero de 2014, y la fecha de interposición de la solicitud de convocatoria a esta instancia, es radicada el 12 de noviembre de 2014, cuando los términos ya se encontraban vencidos; motivo por el cual jurídicamente no es viable atender favorablemente su requerimiento. 2.2 Derecho de CALDERÓN GARCÍA a una nueva valoración médica.

Como quedó reseñado en precedencia, la Corte Constitucional ha precisado que, en casos como el sub examine, los condicionamientos que deben reunirse para que el juez de tutela ordene la práctica de una nueva Junta Médico Laboral, son: [L]a jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes requisitos para que proceda una nueva valoración médica: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Entonces, en lo que respecta al caso de PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA la Sala encuentra demostrada la relación de conexidad que guardan las dolencias que en la actualidad sufre el actor, con las afecciones derivadas de la prestación del servicio militar que tuvo a su cargo pues, continúa el actor con problemas de « hipoacusia neurosensorial», mismo respecto del cual, además, afirma que ha empeorado con el paso del tiempo.

De igual forma, para la Sala se halla satisfecho en este caso el tercer requisito denotado, teniendo en cuenta que el acta No. 429 del 1 de febrero de 2004, no da cuenta de que la Junta Médico Laboral Militar haya pronosticado la evolución de esa patología, ni el estado definitivo en el que, luego de 11 años, se encuentra el actor por causa de esa afectación, con directa degradación de su integridad personal.

Ahora bien, dado que la entidad accionada se excusa de atender el requerimiento del actor, sobre la base de que éste ya no se encuentra vinculado a la autoridad castrense y que su solicitud fue radicada de manera extemporánea, debe la Sala precisar que, como lo ha señalado el Alto Tribunal Constitucional en su reiterada jurisprudencia, el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica, opera tanto para el personal en servicio activo como para los retirados, ya que, las lesiones o enfermedades que adquieren en el ejercicio de su función de seguridad y control del orden público, tienen la potencialidad de agravarse o empeorarse de manera progresiva.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-696 de 2011, argumentó: En efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración. Lo criterios jurisprudenciales en este aspecto, apuntan por el contrario, a dar cuenta del contenido real que tienen los hechos del servicio militar y de policía propios de sus funciones, de los cuales se derivan menoscabos en la salud de los miembros de la Fuerza Pública.

La Corte Constitucional reconoce, en la jurisprudencia citada sobre el tema, que las consecuencias en la salud de ciudadanos militares y policías, derivadas de hechos acaecidos en ejercicio de su función de seguridad y control del orden público, deben valorarse como graves. Y, la mayoría de ellas, sobre todo las que derivan de combates o situaciones de carácter bélico, tienen la potencialidad de mostrar sus verdaderos efectos, con el transcurso del tiempo.

No en vano este tipo de secuelas surgidas de hechos violentos se tratan como problemas de salud surgidos de eventos traumáticos. (…)De otro lado, debe tenerse en cuenta que el porcentaje de calificación incide obviamente en la posibilidad de acceder al derecho de la pensión de invalidez. Lo cual hace aún más importante garantizar en estos casos, el derecho a actualizar el porcentaje de disminución psicofísica, pero -se insiste- bajo la consideración de que en estos eventos es especialmente frecuente la potencialidad de empeoramiento progresivo de la salud, derivada del mismo hecho producto del cumplimiento de labores de seguridad y control del orden público.

Lo anterior configura, justamente, lo que se pretende demostrar mediante la nueva evaluación y la consecuente nueva calificación. (Destaca la Sala). Además, una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación, en providencia CSJ STP5088-2015, 30 de abril de 2015, Radicación 79.008, indicó: Tiene entendido la jurisprudencia de la Sala, que cuando se trata de una enfermedad degenerativa, como en este caso, el estado de salud de quien la padece se deteriora paulatina y gradualmente, y por lo tanto, la disminución de la capacidad laboral no puede anticiparse con total certeza con una única valoración médico laboral.

Por lo tanto, la posibilidad de acceder a un segundo examen que actualice el concepto de los expertos frente a los cambios producidos por el paso del tiempo, no puede estar condicionada al requisito de pertenencia a las fuerzas armadas, como le ha sido alegado. Ahora bien, contrario a lo expuesto por la Sala a quo, el amparo constitucional deprecado por CALDERÓN GARCÍA no envuelve la intención de atacar el dictamen emitido por la Junta Médico Laboral de Revisión Militar, el 1 de febrero de 2004.

Lo que cuestiona al actor es que dicha valoración, formalmente correcta al momento de su expedición, no refleja su actual estado de salud, mismo que se ha visto menguado por el progresivo avance de la enfermedad padecida. Por lo tanto, se verifica sin asomo de duda la procedencia de la acción de tutela, dado que con ésta no se pretende reabrir el debate en torno a la calificación médico laboral obtenida, ni subsanar la omisión de haberla impugnado en el momento pertinente.

En esas condiciones, al haberse acreditado los presupuestos necesarios para tal efecto, resulta procedente ordenar que se realice una segunda valoración a PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA, en la que se verifique el estado actual de su enfermedad, e incluso, cuál es el porcentaje de la disminución definitiva de su capacidad laboral. En consecuencia, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo de sus derechos a la salud y vida digna de PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA, para lo cual se ordenará al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación pertinente, proceda a convocar a la Junta Médico Laboral que valorará nuevamente al actor.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. En consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales de PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA. ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación pertinente, proceda a convocar a la Junta Médico Laboral que valorará nuevamente al actor.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Folios 55 – 56. � Ibíd. Folios 55 – 59. � Ibíd. Folios 72 – 75. � Acta Junta Médico Laboral No. 492. Folios 21 – 23. �Ibíd. Folios 45 – 46. � Frente a un caso similar, en sentencia T-590/14 la Corte Constitucional resolvió: «Segundo. ORDENAR que, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convoque a la Junta Médico-Laboral para que realice una nueva valoración al señor José de los Santos Meléndez Villadiego que determine su actual estado de salud física y mental, así como las afecciones que padece, con el fin de recalificar la pérdida de capacidad laboral y aplicar las consecuencias jurídicas que se deriven de dicho resultado en cuanto a indemnizaciones o pensión de invalidez.» 19 _1492844540.doc