CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 81634 CHRISTIAN OSWALDO CÓMBITA MOSCOSO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP12771-2015 Radicación No. 81634 (Aprobado Acta No.320) Bogotá. D.C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por CHRISTIAN OSWALDO CÓMBITA MOSCOSO, contra el fallo proferido el 5 de agosto de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: 1. El 3 de febrero de 2015 la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional definió la pérdida de capacidad laboral de CÓMBITA MOSCOSO en un total de 46.66% y lo clasificó como no apto.

Así mismo, no recomendó su reubicación laboral. 2. El 26 de febrero de 2015 el accionante aceptó el resultado de la junta médica y renunció a convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 3. El 5 de mayo de 2015 el actor, mediante la resolución No. 0891, fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por disminución de su capacidad psicofísica. 4.

El 24 de julio de 2015 CÓMBITA MOSCOSO interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, porque consideró que la decisión del Ejercitó Nacional vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social.

Manifestó que su incapacidad no es obstáculo para seguir en la institución y que no cuenta con otros ingresos económicos. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado debido a que el accionante “… no ejerció reclamación alguna frente a la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la junta médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y en esa medida, es claro que de forma injustificada no se agotaron los recursos propios de la vía gubernativa.”.

Adicionalmente, señaló que éste cuenta con la posibilidad de demandar los actos administrativos de los cuales se queja ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Por último, afirmó que “… no se observa que en el presente caso concurran situaciones excepcionales que configuren un perjuicio irremediable para el accionante, pues dentro del trámite constitucional no aportó prueba alguna que permita concluir que su retiro de la fuerzas militares afecte de manera grave sus derechos.” LA IMPUGNACIÓN El solicitante del amparo impugnó la anterior decisión alegando que “… si bien es cierto existe otro medio de defensa judicial, no es menos cierto que existe protección especial a las personas en situación de disminución en sus condiciones físicas, psíquicas o sensoriales en especial si son Miembros de la Fuerza Militar o de Policía Nacional de acuerdo a la reiteración de Jurisprudencia - retiro del servicio o por causa de disminución psicofísico del Ejército Nacional.” Además, solicitó que se tuviera en cuenta que “…no se me ha fijado fecha para la emisión del concepto de psiquiatría y dada mi condición de discapacidad ninguna empresa me ha ubicado ni me va a ubicar laboralmente, por lo tanto, no cuento con un ingreso mínimo para mi subsistencia y la de mis menores hijos, es decir, mi núcleo familiar.” CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que mediante la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. El peticionario del amparo pretende que se ordene al Ejercitó Nacional su reubicación “en labores acordes a mi estado de salud”. 2.

Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo cual significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncie.

Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción de tutela-. 3.

Advierte la Sala que el amparo invocado es improcedente por dos razones básicas: i) La resolución No. 0891 de 5 de mayo de 2015 a través de la cual el actor fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por disminución de su capacidad psicofísica, está fundamentada en una evaluación de la Junta Médica Laboral de 3 de febrero de 2015, No. 75156, en la cual se indicó, con toda claridad, que “NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL POR NEUROLOGÍA.” Según informa la entidad accionada, CHRISTIAN OSWALDO CÓMBITA MOSCOSO, mediante oficio de 26 de febrero de 2015 renunció al trámite señalado en el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, esto es, declinó la posibilidad que tenía de convocar el Tribunal Médico Laboral, medio adecuado y eficiente de defensa del derecho que alega le ha sido vulnerado. ii) Lo pretendido por el peticionario del amparo escapa a la competencia del juez de tutela en tanto la resolución No. 0891 de 5 de mayo de 2015 está dotada de presunción de legalidad y acierto, susceptible de ser controvertida mediante trámite especializado.

Se aclara, ese tipo de asuntos corresponde al juez natural, quien mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano –por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza. 4.

Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad impide al operador judicial en esta sede intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que la accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional podría radicarse con fundamento en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de la vigencia del acto administrativo atacado, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de sus derechos fundamentales, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” 5.

En resumen, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se juzgue pertinente la protección transitoria de los derechos del ciudadano y dado que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 46-47 � Fl. 50 � Fl. 50 � Fl. 55 � Ibídem. � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 2