CUI 11001020400020240148400 Tutela de Primera Instancia No. Interno 138926 DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente STP12770-2024 Radicación No.138926 Aprobado acta No. 176 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Resuelve la Corte la acción de tutela interpuesta por DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, “principio de legalidad, seguridad jurídica y congruencia”.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué, la Fiscalía 14 Seccional de esa ciudad, a Coljuegos y las partes e intervinientes dentro del proceso penal No. 11001-6000-050-2018-05310.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Indicó DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES que en su contra se adelanta un proceso penal por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico en virtud de la denuncia interpuesta por Coljuegos. Señaló que el 29 de julio de 2021, la Fiscalía 14 Seccional de Ibagué corrió traslado del escrito de acusación por la conducta punible de “ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, prevista en el artículo 312 del Código Penal, inciso primero únicamente”.
Refirió que el escrito y el acta de traslado se radicaron el 14 de julio de 2021; correspondiendo su conocimiento al Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué. Destacó que, el 7 de diciembre de 2022, previo a la instalación de la audiencia concentrada, la Fiscalía 14 Seccional de Ibagué, solicitó la variación de la naturaleza de la diligencia, con miras a dar a conocer el preacuerdo celebrado.
En esa misma fecha, el despacho de conocimiento le impartió aprobación, al encontrarlo ajustado a la legalidad. Inconforme con la anterior determinación, el representante de Coljuegos la apeló y la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante proveído del 7 de mayo de 2024, revocó la decisión por cuanto al acusado se le concedió un doble beneficio, con infracción del artículo 351, inciso 2 del C.P.P. A juicio de la parte actora, la Corporación judicial accionada incurrió en defectos sustantivo, fáctico y jurídico.
Estimo que, el tribunal motivó su decisión al parecer porque la Fiscalía 14 Seccional de Bogotá incluyó dentro del escrito de acusación la transcripción completa del artículo 312 del C.P. “interpretando erróneamente que se me atribuyó el agravante previsto en el inciso 2 del art. 312 del C.P. motivo por el cual consideró que se me estaría otorgando un doble beneficio al suprimir el agravante y al degradarme la conducta para efectos de reducción de la pena”.
Resaltó que la accionada no tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios, “de haberlo hecho, hubiese encontrado con suficiente claridad que únicamente fui imputado por el inciso primero del art. 312, pues claramente de los hechos jurídicamente relevantes incorporados tanto en la acusación como en la denuncia de cara a los EMP se logra concluir que no es posible que se me indilgara el agravante… (…) El Tribunal sin sustento alguno, basado en suposiciones y no en la realidad procesal agrava mi situación jurídica, atribuyéndome una conducta más grave”.
En virtud de lo anterior, el promotor de la acción acusa la vulneración de sus derechos fundamentales invocados. En consecuencia, solicita dejar sin efectos el auto del 7 de mayo de 2024 y, en su lugar, ordenar la emisión de una nueva decisión acorde con sus intereses. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 17 de julio de 2024, la Sala avocó el conocimiento de la acción de tutela y corrió el traslado correspondiente a la autoridad accionada y demás sujetos vinculados. 1.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, defendió la legalidad de la decisión acusada. Adujo que fue emitida con soporte en el marco legal y la jurisprudencia pertinente respecto a la institución jurídica de los preacuerdos. Al considerar no haber vulnerado los derechos invocados, solicitó declarar improcedente el amparo. 2. El Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué, reseñó las actuaciones a su cargo y manifestó que el 31 de julio de 2024 fijó fecha para la audiencia concentrada.
Aportó copia del enlace contentivo del expediente No. 11001-6000-050-2018-05310. 3. La Fiscalía 18 Seccional de Ibagué indicó que a ese despacho le fue asignada la actuación con radicado No. 2018-05310. Luego de referirse brevemente al asunto, sostuvo que la Corporación demandada al momento de examinar la apelación, determinó que se hizo un reconocimiento de dos beneficios a favor de DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES, pues no solo se degradó la participación, sino que, al parecer, se omitió el agravante previsto en el inciso 2 del artículo 312 del Código Penal.
Al respecto, precisó que en el caso no se observan “hechos o elementos materiales probatorios” que prediquen el deber de aumentar la pena al prenombrado en la forma prevista en el referido inciso, ya que “la propia COLJUEGOS denunció que el acusado carecía de permiso para realizar juegos de suerte y azar. Y, para poder aumentar la pena en una tercera parte, es que el delito sea cometido “por el particular que sea concesionario representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de este”.
Por lo expuesto, refirió que no se opone a las pretensiones del actor. 4. Coljuegos solicitó su desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5. Los demás vinculados, guardaron silencio CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme con lo establecido en el numeral 1º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 333 de 2021, que modificó el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la acción de tutela interpuesta contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2.
De cara a los hechos y pretensiones planteados en la demanda de tutela, corresponde a la Sala determinar si la decisión judicial que improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 14 Seccional de Ibagué y DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES, al interior del proceso que se adelanta bajo el radicado No. 11001-6000-050-2018-05310, se encuentra ajustado a derecho o si, por el contrario, está llamada a prosperar la acción de tutela contra la providencia en comento. 3.
A partir de ese problema jurídico, observa la Corte que el reclamo postulado no tiene vocación de prosperar, porque la demanda incumple el presupuesto de subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela. Estas son las razones: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus garantías fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice de forma transitoria para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Ha precisado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales que se consideran transgredidas, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional. 4.
Revisadas las diligencias, la actuación seguida en contra de DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES se encuentra en curso y esa realidad permite establecer que los presupuestos requeridos para superar las limitantes del principio de subsidiariedad no se cumplen, en atención a que, al estar el proceso penal en trámite, es al interior del mismo que deben agotarse las discusiones relacionadas con el cumplimiento de las exigencias para la aprobación del preacuerdo, a través de los mecanismos de defensa que se establecen en las distintas fases del proceso.
En ese orden de ideas, al existir un terreno natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 (CC SU-041-2018). Además, el accionante y la Fiscalía pueden presentar un nuevo preacuerdo, con las precisiones fácticas, jurídicas y probatorias necesarias, en aras de lograr un nuevo pronunciamiento por parte del juzgado de conocimiento. 5.
Al margen de lo anterior, del examen del proveído confutado, nada permite afirmar la existencia de un defecto específico que constituya una vía de hecho que exija la intervención excepcional del juez de tutela. En efecto, al resolver la apelación propuesta contra el proveído de primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, como primera medida, realizó una síntesis de las actuaciones que dieron origen a la causa penal adelantada contra DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES, así como del trámite procesal adelantado hasta ese momento.
Posterior a ello, trajo a colación la normatividad y la jurisprudencia aplicable respecto a la figura del preacuerdo. Enfatizó que en los eventos en que las partes acuden a alguna de las formas de terminación anticipada del proceso penal -bien sea por la figura del allanamiento, ora, por vía de preacuerdo-, corresponde al juez de conocimiento verificar la actualización de los presupuestos mínimos para emitir sentencia condenatoria.
Siendo estos: “i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado;
(iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos;
(v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera” (SP5660-2018, Rad. 52311, reiterado en sentencia SP2073-2020, Rad.52227). Respecto al caso concreto, sostuvo que, en el acto de comunicación de cargos que se perfeccionó el 29 de julio de 2021 con el traslado del escrito de acusación, la Fiscalía 14 Seccional de Ibagué atribuyó a DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES la comisión de la conducta punible de “ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico”, para lo cual dio lectura al artículo 312 del Código Penal, tanto en su inciso primero como segundo, así: “ARTÍCULO 312.
EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDAD MONOPOLÍSTICA DE ARBITRIO RENTÍSTICO. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere cometida por el particular que sea concesionario representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de este”.
Precisó que, frente a esa imputación, ninguna observación formuló la defensa del actor. (Récord: 27:32). Por tanto, fue con sustento en esa calificación jurídica, que el ente persecutor, para efectos de allanamiento de cargos, indagó a VÉLEZ TORRES acerca de la comprensión del escrito de acusación, y le dio a conocer la posibilidad de aceptar su responsabilidad penal por el delito enrostrado.
(Récord: 27:00-31:44). En tal sentido, la autoridad demandada consideró que DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES fue vinculado formalmente al proceso penal, por la presunta comisión de la conducta punible descrita en el artículo 312, incisos 1° y 2° ibídem. No obstante, “de manera sorpresiva”, en la audiencia del 7 de diciembre de 2022, el ente instructor dejó sentado que la calificación jurídica correspondía, únicamente, “a la conducta prevista en el artículo 312, inciso 1° de la Ley 599 de 2000, para lo cual dio lectura a esa disposición normativa”; sin explicar las razones que motivaron esa modificación, es decir, por supresión del inciso segundo. Al respecto, el tribunal recordó la jurisprudencia de esta Sala especializada, frente a la obligación que le asiste a la Fiscalía General de la Nación en las negociaciones a través de la figura del preacuerdo, así: “(…) si el cambio de las premisas fáctica y jurídica corresponde a un beneficio o al hecho de ajustar el caso al ordenamiento jurídico ( CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311;
CSJSP, 5 jun 2019, Rad. 51007; entre otras). En estos casos, si se hacen las respectivas aclaraciones y demostraciones (por ejemplo, explicar el sustento “probatorio” de la premisa fáctica modificada), debería existir suficiente claridad acerca de cuáles cambios obedecen al ajuste del caso a la estricta legalidad y cuáles son las concesiones o beneficios producto del acuerdo.
(SP2073-2020, Rad.52227)”. Bajo las anteriores premisas, el cuerpo colegiado demandado, estimó que el titular de la acción penal “no explicó que esa variación concerniera a la observancia del principio de legalidad”, por lo que, “los términos que sustentaron el preacuerdo carecen de claridad; y, por tanto, conllevan a interpretar que sí existió el otorgamiento de un doble beneficio”.
Refirió que, además de eliminarse, “sin justificación alguna”, la situación de agravación contenida en el inciso segundo del art. 312 C.P; a cambio de la aceptación de responsabilidad penal en la comisión del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, se degradó, para efectos de imposición de la pena, la participación del procesado, de autor a cómplice.
Aunado a ello, resaltó que, pese a que la Fiscalía indicó que el descuento punitivo sería “hasta de la tercera parte” de la pena imponer, en consonancia con el descuento punitivo máximo fijado para la etapa procesal que se estaba surtiendo -audiencia concentrada-, la inexistencia de precisión frente a la modificación de la calificación jurídica en comento, “devela que también se benefició a Danny Fernando Vélez Torres, con la eliminación del agravante previsto en el inciso 2° del art.312 C.P, todo lo cual, aritméticamente, arroja una rebaja mayor a la legalmente permitida para ese estadio del proceso, y, paralelamente, el reconocimiento de más de un beneficio”.
Así las cosas, al tratarse de un preacuerdo “confuso, que raya con la inobservancia de la prohibición de doble beneficio contemplada en el artículo 351, inciso 2° ibídem” la Corporación demandada, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, improbó el acuerdo verbalizado en la diligencia del 7 de diciembre de 2022. 6. Esa línea de pensamiento, con fundamento en la cual se emitió la providencia censurada, para esta Sala emerge razonable y está debidamente sustentada en preceptos legales y jurisprudenciales que gobiernan el asunto, por lo que no es posible considerar que la decisión del 7 de mayo de 2024 sea producto de arbitrariedad o ajena al ordenamiento jurídico.
De ahí que, pese a las argumentaciones del tutelante, para la Corte deviene clara la improcedencia de la acción de tutela en el asunto bajo análisis, en atención a que, en efecto, no se evidencia que en el proveído confutado se configure alguno de los defectos específicos que hacen viable la intervención constitucional. Debe señalarse que esta Sala ha sido insistente en sostener que las divergencias interpretativas que surjan en torno a una decisión judicial, no son violatorias, per se, de derechos fundamentales, y que la tutela no es, por tanto, el medio indicado para conjurar esa clase de discrepancias.
Y es que, si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la interpretación de las disposiciones jurídicas, no solo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que direccionan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural contenido en el canon 29 Superior. 7.
Por otro lado, si alguna inquietud le persiste al accionante, puede plantearla al interior del diligenciamiento que continúa su curso a través de los mecanismos allí dispuestos. Ello, teniendo en cuenta que la audiencia concentrada fue señalada para el 31 de julio de 2024. En consecuencia, resulta suficiente, para declarar improcedente el amparo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE
1. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado por DANNY FERNANDO VÉLEZ TORRES, de acuerdo con los motivos anotados en precedencia. 2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En caso de no ser impugnado, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE GERARDO BARBOSA CASTILLO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13