Radicado Nº 106537 LUIS EDUARDO CABALLERO AMADOR Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12762-2019 Radicación Nº 106537 Acta No. 241 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por LUIS EDUARDO CABALLERO AMADOR, a través de apoderado, contra el fallo de tutela proferido el 5 de agosto 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que le negó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social –UGPP, en actuación que involucró al Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá y las Fiscalías 1ª de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos y 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Determinar si la Resolución No. RDP020403 de 22 de mayo de 2015, a través de la cual, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP ordenó la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución No. 1795 de 25 de noviembre de 1996, que reajustó la pensión de jubilación del accionante vulneró los derechos fundamentales del actor, ello, según la suspensión de dicho acto administrativo dispuesta por la Fiscalía Primera de Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS en la acusación realizada a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez por el delito de peculado por apropiación, decisión que fue confirmada por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal de Bogotá.

ANTECEDENTES PROCESALES Inicialmente le correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante auto de 8 de julio de 2019, dispuso erróneamente remitirlo por competencia a esta Corporación al estarse demandando a la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Allegadas las diligencias, esta Sala consideró que el competente era el Tribunal Superior de Bogotá y lo remitió a dicha autoridad con auto ATP1062-2019 de 16 de julio de 2019, lo anterior en atención a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, numerales 3 y 4, que determina que cuando se demandan presuntas actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y Fiscalías Delegadas ante Tribunal, el competente en primera instancia es el respectivo Tribunal.

Con auto de 24 de julio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y vinculadas a fin de garantizar su derecho de defensa y contradicción. RESULTADOS PROBATORIOS 1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social –UGPP señaló que la inconformidad del demandante radica en la Resolución No. RDP020403 de 22 de mayo de 2015 mediante la cual suspendió los efectos de la Resolución No. 1795 de 25 de noviembre de 1997 que reajustaba mesada pensional como ex trabajador de Foncolpuertos.

Destacó que esa Resolución No. RDP020403 de 22 de mayo de 2015 fue emitida en virtud de lo ordenado por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso penal que adelanta contra Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez por el delito de peculado por apropiación, radicado 2013-00061. Agregó que el cumplimiento de la medida cautelar decretada por la Fiscalía, que involucró la suspensión del reajuste de la mesada pensional, fue ratificado por el Juez 16 Penal del Circuito de Bogotá que conoce del juicio adelantado contra Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, pues mediante auto de 7 de septiembre de 2018 dispuso que esa unidad debía cumplir la medida cautelar dictada por la Fiscalía. Finalmente sostuvo que lo pretendido por vía de tutela es improcedente porque desconoce los mecanismos legalmente establecidos y a los cuales tiene acceso el actor para asegurar el pago del reajuste reconocido. 2.

El Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá señaló la suspensión por parte la UGPP del reajuste pensional provino de una orden dada por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal y no de ese Despacho, y agregó que aunque el proceso penal no se adelanta contra LUIS EDUARDO CABALLERO AMADOR, bien puede vincularse a la actuación como tercero incidental y en calidad de tal promover incidente y participar en el trámite para lograr el restablecimiento de los derechos que considera fueron conculcados cuando se suspendió la resolución mencionada.

Manifestó que justamente la presunta ilegalidad de la Resolución 1795 de 1996 cuya suspensión se duele el actor, constituye uno de los puntos sobre los cuales ese Juzgado hará el respectivo estudio para adoptar la decisión que ponga fin al proceso penal. Por lo anterior, solicitó negar la solicitud de amparo. 3. Los demás accionados y vinculados guardaron silencio durante el término de traslado.

SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo de 5 de agosto de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado al considerar: i) que el accionante no se encuentra en una situación de riesgo con la resolución adoptada pues sigue recibiendo una mesada pensional de $4.034.796.34[footnoteRef:1], ii) el proceso penal aún se encuentra en curso y puede constituirse como parte civil para reclamar los derechos que estima vulnerados y iii) que de acceder a lo solicitado por vía de tutela se desconocería la competencia del juez natural. [1: Certificación expedida por el FOPEP que indica el valor de la mesada pensional recibida por LUIS EDUARDO CABALLERO AMADOR a julio de 2019.] IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado del accionante lo impugnó, en su sentir no debió decretarse la suspensión de la resolución sin el consentimiento previo del beneficiario de la pensión, pues ello solo es posible si se demuestra que la actuación de quien resultó beneficiado con ese acto administrativo fue fraudulenta, lo que no ocurrió en el presente caso.

Adicionalmente sostuvo sí existió una afectación al mínimo vital y que el estudio que se hace para determinar su vulneración debe ser cualitativo y no cuantitativo. En esa medida, agregó el recurrente, si el accionante recibía una pensión de $8.646.760 y la que hoy recibe en razón de la suspensión decretada es $4.034.796, se presenta una disminución aproximadamente del 53%, de ahí que se predique la afectación alegada.

Respecto del principio de subsidiariedad sostuvo que se acreditaba con la calidad de persona de la tercera edad (60 años) de CABALLERO AMADOR, sumado a la afectación de su mínimo vital. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al ser su superior funcional. 2.

La Sala, a fin de resolver el problema jurídico planteado, atenderá la línea jurisprudencial que ha establecido esta Corporación[footnoteRef:2], en lo relacionado con lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de comprender que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios. [2: Ver entre otras, STP-5074-2018, 17 abr. 2018, rad. 96314, STP1635-2018, 06 feb. 2018, rad. 96794 y STP787-2018, rad. 96314. ] Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (artículo 228 de la Carta Política), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo es la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto. No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir un trámite o providencia judicial cuando se ha incurrido en una causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona, previo claro está el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: «i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela».

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos y la existencia de un perjuicio irremediable. 3.

Así, por regla general, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, pues así lo impone la necesidad de preservar el debido proceso, el principio de juez natural y el de seguridad jurídica, sin embargo, excepcionalmente puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en donde la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales o especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), o cuando el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico resulta ineficaz, evento en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 4. En este caso, se descarta la presencia de causales de procedibilidad señaladas, pues de los argumentos expuestos en la demanda y los documentos allegados a la actuación advierte la Sala que el actor no agotó los procedimientos ordinarios establecidos en la legislación para desvirtuar los razonamientos que dieron origen a la suspensión del acto administrativo, circunstancia que impide la procedencia de la acción de tutela. 5.

Ciertamente, como lo concluyó el Tribunal, el actor cuenta con la posibilidad de acudir al proceso penal en el que se ordenó la suspensión de los efectos acto administrativo No. 1795 de 25 de noviembre de 1997 que reajustaba su mesada pensional y constituirse como parte civil e intervenir en la actuación en pro del restablecimiento de sus derechos, conforme lo señalado en el artículo 138 de la Ley 600 de 2000.

No puede olvidarse que la decisión de la UGPP de suspender los efectos del reajuste pensional no obedeció a un acto unilateral, sino al cumplimiento de una orden, emanada de la autoridad competente al interior de un proceso penal, que si bien no se adelanta en su contra, sí puede vincularse como se indicó en el párrafo anterior y solicitar la revocatoria de la suspensión presentando para el efecto las razones por las que la considera contraria a derecho.

Lo hasta aquí expuesto permite sostener que es al interior del proceso penal y no por la vía excepcional de amparo, que el actor debe buscar la revocatoria de la suspensión decretada por la UGPP, pues el juez de tutela no puede desconocer las instancias propias del juez natural. Acceder a las pretensiones, implicaría convertir el trámite de tutela en una instancia adicional y paralela al procedimiento ordinario. 7.

Además de lo anterior, el actor tampoco acreditó haber acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir, a través del cauce natural, la resolución que considera contraria a sus derechos, esto es activando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde además podrá solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Cuando el ordenamiento jurídico establece otro dispositivo efectivo de protección, el accionante debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para postular ante el juez ordinario la posible violación de sus prerrogativas superiores. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todas las vías ordinarias y extraordinarias de resguardo judicial.

Finalmente, no comparte la Sala los argumentos del recurrente en el sentido que con la decisión confutada se generó un perjuicio irremediable, puesto que si bien se redujo su mesada pensional, no demostró de qué manera esa disminución en el monto a recibir afectaba su mínimo vital o calidad de vida. De los razonamientos expuestos por el juez de tutela de primera instancia, reafirmados por el actor en el recurso de impugnación, se tiene que LUIS EDUARDO CABALLERO AMADOR aun recibe una mesada pensional de $4.034.796.[footnoteRef:3], lo que permite inferir que con dicho monto que asciende a más de 4 salarios mínimos, puede suplir sus necesidades mínimas de vivienda, salud, alimentación, recreación, entre otras, acordes a su calidad de vida, razón por la que resulta improcedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio[footnoteRef:4]. [3: Certificación expedida por el FOPEP que indica el valor de la mesada pensional recibida por LUIS EDUARDO CABALLERO AMADOR a julio de 2019.] [4: CC T-716/2017, T-685/2014, T-779/2014.] Por las consideraciones expuestas, en tanto se constata que el presente caso no cumple con el requisito general de subsidiariedad, la Sala confirmará la providencia impugnada[footnoteRef:5]. [5: Se precisa que esta Sala de Decisión de Tutelas, en sentencia STP1199-2019 proferida en el radicado 101860, se pronunció en igual sentido sobre una solicitud de amparo similar a la aquí analizada. ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo recurrido, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2. Enviar copia de la presente decisión al proceso penal objeto de reproche. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12