República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 81760 CHARLES ANTONIO AVENDAÑO OROZO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12758-2015 Radicación Nº 81760 (Aprobado mediante Acta Nº 320) Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado de CHARLES ANTONIO AVENDAÑO OROZCO, contra el fallo de 27 de julio de 2015 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó el amparo de sus derechos fundamentales a un debido proceso y a la defensa dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico)[footnoteRef:1].
Trámite al que se vinculó a la Fiscalía Seccional de dicho municipio. [1: La acción constitucional se dirigió directamente contra el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Soledad Atlántico, pero como quiera que dicha medida culminó se ordenó vincular al Juzgado de planta de dicha municipalidad. ] I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Del escrito de tutela y de la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. El 8 de junio de 2007 la Fiscalía Seccional de Soledad (Atlántico) acusó a CHARLES ANTONIO AVENDAÑO OROZCO como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por cuanto el 9 de noviembre de 2005 abusó sexualmente de Wendy E.O.P., resolución que cobró ejecutoria el 21 de abril de 2008. 2.
La etapa de juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Soledad, despacho que el 15 de marzo de 2013 condenó a CHARLES ANTONIO AVENDAÑO OROZCO a la pena de prisión de 60 meses, como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, artículo 208 del Código Penal, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por igual término, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena. 3.
Agotado el anterior trámite, acude el accionante a la presente acción constitucional, señalando que con la citada decisión se le vulneraron sus derechos fundamentales a un debido proceso y a la defensa, puesto que no solamente al momento de realizarse la respectiva audiencia pública la acción penal ya se encontraba prescrita, sino que además existió un defecto procedimental por carencia de defensa técnica, en la medida que los defensores que representaron a AVENDAÑO OROZCO no cumplieron con su mandato constitucional de servir de limite y opositor al poder punitivo del estado, no se resistieron a esa pretensión punitiva de la Fiscalía, no ofrecieron razones en favor de procesado, no participaron en la construcción de una teoría en beneficio de su apadrinado, no procuraron la aminoración de los efectos de la sanción penal y en general, no fueron participes del necesario balance procesal, pues no controvirtieron nada que fuera en contra del encartado, amén de no haberse recolectado por parte de la Fiscalía algunas pruebas que hubiesen llevado a determinar la realidad de los hechos.
Transgresión que además se vio reflejada en la indebida de valoración probatoria que realizó el juez de instancia al momento de concluir sobre la responsabilidad penal del acusado. En ese orden solicita el amparo de sus garantías constitucionales y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se notificó al profesional del derecho que defendía los intereses del accionante la resolución de acusación, así como que se le conceda la libertad inmediata e incondicional.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal a quo ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción que le asiste. 1. El titular del Juzgado Penal del Circuito de Soledad Atlántico solicitó declarar la improcedencia de la acción, al no advertirse vulneración de derechos fundamentales en el trámite que culminó con la sentencia condenatoria proferida contra el actor, pues la simple discrepancia que el nuevo defensor tenga con su antecesor no significa que no se hubiese respetado las garantías constitucionales.
Afirma además que no es cierto que la acción penal estuviese prescrita para el momento en que se profirió el fallo, en la medida que no había transcurrido el término máximo contemplado en el artículo 83 del Código Penal. FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 27 de julio de 2015 negando el amparo deprecado por cuanto el accionante no agotó todos los recursos ordinarios con que contaba dentro del proceso penal para cuestionar las decisiones judiciales, cual es la acción de revisión. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la decisión el apoderado de CHARLES ANTONIO AVENDAÑO OROZCO la impugnó, sin hacer manifestación alguna al respecto.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que vincula al Juzgado Penal del Circuito de Soledad Atlántico.
En el presente asunto puede advertir la Sala que lo que se reprocha es el contenido de la sentencia condenatoria proferida contra CHARLES ANTONIO AVENDAÑO OROZO, al considerar el accionante que el juez de conocimiento no valoró adecuadamente las pruebas que llevaron a establecer su responsabilidad en el delito de acceso carnal con menor de 14 años, así como que ésta no podía dictarse por cuanto la acción penal estaba prescrita y se estaba desconociendo el debido proceso ante la falta de un idónea y adecuada defensa técnica.
Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o resultan desfavorables al interesado.
De entrada advierte la Sala que los reproches respecto del trámite adelantado ante el Juzgado de conocimiento y la sentencia condenatoria resultan inoportunos, dado que se produce más de treinta (30) meses después de su emisión, lapso que para el caso concreto se ofrece desproporcionado, pues si se adelantó un procedimiento contrario a las normatividades legales y se emitió una decisión arbitraria, como se desprende de lo señalado en la demanda lo natural y lógico habría sido advertir dicha situación y rechazarla en ese mismo momento.
Lo anterior, porque el principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata, argumento suficiente para señalar la improcedencia del amparo requerido[footnoteRef:2]. [2: Así lo ha expuesto la Corte Constitucional desde la sentencia SU – 961 de 1999, reiterada por una extensa y pacífica línea jurisprudencial que incluye, entre muchas otras, la sentencia T – 309 de 2013.] De otra parte, se tiene que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de recurrir el fallo de primera instancia, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela, pero no hizo uso de ese mecanismo judicial.
Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la impugnación, habría tenido a su alcance el recurso de casación. Como no agotó ese medio de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Sobre el particular el máximo Tribunal Constitucional se ha referido así: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
(C.C. C – 590/2005 y ST – 442/2007). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de primera instancia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón que torna inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo ordinario dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.
Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.
En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.». Es claro, entonces, que el actor desechó la oportunidad y los recursos legales previstos en su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.
Además, tampoco podría acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de los mecanismos de defensa ordinarios establecidos para la protección de garantías fundamentales y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En el presente caso y según los antecedentes narrados en precedencia se constata la existencia de mecanismos jurídicos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, máxime cuando en virtud del principio de subsidiaridad, la acción de tutela no puede pretermitir el procedimiento consagrado en los artículos 220 y ss. de la Ley 600 de 2000, dispuesto por el Legislador para la acción de revisión contra las sentencias ejecutoriadas.
Sobre el particular, mediante auto de 22 de agosto de 2012, Rad. 39431, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó: [c]ualquier pretensión encaminada a modificar la inmutabilidad de una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, sólo es susceptible de ser estudiada a través de la acción de revisión, por el respectivo juez de la acción, dentro del marco de las causales taxativamente señaladas en la ley, con la salvedad relacionada en materia punitiva frente a los casos de ley posterior favorable, cuyo conocimiento por expreso mandato del legislador, artículo 38 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:3], fue asignado a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad. [3:
ARTÍCULO
38. DE LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD: Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen (…) 7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal.] De manera que, ante la convicción del accionante que la sentencia se dictó en proceso que no proseguirse por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, éste debe acudir a la acción de revisión como el único mecanismo idóneo para obtener un pronunciamiento judicial acerca de si en su caso evidentemente la acción se encontraba prescrita.
Obsérvese que el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 establece que la acción de revisión procederá contra una sentencia ejecutoriada «cuando se hubiere dicta sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción…». Por consiguiente, es la acción de revisión el mecanismo idóneo para derruir la intangibilidad de la cosa juzgada que le asiste a la sentencia condenatoria dictada en contra del accionante, por tanto deberá ser ese el escenario procesal en donde se discuta y se determine, con base en los elementos de convicción que para efecto se alleguen, si le asiste o no razón al actor en insistir que la acción penal estaba prescrita para el momento en que se dictó la sentencia. De otra parte, evidente es que CHARLES ANTONIO AVENDAÑO OROZCO, pretende a través de este instrumento censurar la actuación desplegada por los funcionarios judiciales competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, máxime cuando los citados argumentos que dice fueron desconocidos y desatendidos se consideraron por las instancias, por tanto, si algún tipo de inconformidad le asistía al accionante en desarrollo de la litis debía presentar los soportes lógicos y probatorios que respaldaran sus pretensiones.
En efecto, basta revisar la sentencia emitida el 15 de marzo de 2013 por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Soledad Atlántico para concluir que allí se analizaron todos los aspectos a los que hoy nuevamente hace referencia el actor, en cuanto que con cimiento en la apreciación individual y conjunta de los medios de prueba practicados e introducidos en forma legal, regular y oportunamente, se llegó a la certeza sobre la materialidad de la conducta y responsabilidad del accionante en los hechos por los cuales se le acusó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, al haberse acreditado que fue AVENDAÑO OROZO y no otra persona quien el 10 de noviembre de 2005 abusó sexualmente de la menor Wendy E.O.P. Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades irregularidades que ni siquiera han existido, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar la vulneración de garantías fundamentales.
Ahora, en cuanto hace referencia a la falta de defensa técnica alegada por el actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron los derechos fundamentales.
No se desconoce que se exige al defensor un eficaz despliegue de esfuerzos y razones relevantes con miras a que la defensa técnica se emplee y realice efectivamente bien a través de la preservación de la libertad del incriminado, como la aducción de cualquier instrumento de defensa que legalmente sea válido para refutar la tipicidad de la conducta, establecer la justificación de la misma o la inculpabilidad del imputado y, primordialmente, en orden a contrarrestar el sustento fáctico y jurídico de la acusación, según el caso, en forma tal que dicha dinámica se haga manifiesta en la confrontación de las pruebas aportadas por la Fiscalía y en la reclamación de las propias que se pretendan hacer valer en el juicio.
En ese orden, para que una actuación presente vulneraciones a derechos fundamentales por falta de defensa técnica es necesaria la constatación de fallas en su ejercicio, que no puedan tenerse como parte de la estrategia de libre escogencia ni atribuibles al procesado y que, en todo caso, hubiesen tenido un efecto definitivo y evidente en la decisión judicial, de manera que ella pueda calificarse de contener defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental y, en consecuencia, resulte vulneradora de los derechos del enjuiciado.
Frente a la índole del ataque, debe enfatizar la Sala, que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la defensa técnica, con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado que el anterior defensor no cumplió su deber como en criterio del accionante debía ejercerse dicha garantía fundamental.
Se trata de una apreciación eminentemente subjetiva que resulta insuficiente como debate argumentativo para acreditar un pretendido quebranto de este derecho. La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar que: (…) Por ello, en varias oportunidades ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan los profesionales del derecho entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal ”[footnoteRef:4] Resalta la Sala [4: CSJ SP, 21 Feb. 2011, Rad. 10424] Posteriormente reiteró, (…) En punto de nulidades ocasionadas por la presunta violación al derecho de defensa ha sido bastante prolífica la producción jurisprudencial de la Corte en un tema de suyo subjetivo que dice relación con la independencia y autonomía propias del profesional del derecho en la que entiende él mejor manera de afrontar la estrategia defensiva, cuando claro se halla que en este tipo de tópicos no existen verdades reveladas ni mecanismos únicos y es precisamente la particularidad de cada caso el factor a examinar para definir si hubo o no comportamiento negligente u omisivo y, a renglón seguido, si esta falta de actividad tuvo efectos trascendentes que perjudicaron la condición sub iudice del vinculado penalmente »[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 6 Ag. 2009, Rad 32358. ] Además, no es cierto que en el presente caso se haya coartado una adecuada, idónea y oportuna defensa técnica, ya que a la misma se le permitió actuar bajo los parámetros de legalidad y respeto de los derechos fundamentales del procesado, cosa diferente es que dentro de los roles que la ley fija a cada interviniente, fue la teoría de la Fiscalía la que tuvo éxito sobre la tesis de la defensa, ya que aquella contó con el soporte probatorio para concluir la responsabilidad penal de CHARLES ANTONIO AVENDAÑO OROZCO por el delito por el que fue acusado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Así, queda claro que AVENDAÑO OROZO estuvo asesorado por un profesional del derecho que desempeñó su rol con independencia, autonomía y atendiendo las condiciones de la situación que se le presentaba. La crítica del recurrente a esa actuación apunta más, se reitera, a la técnica utilizada por el defensor de esa época que a una real falencia defensiva, pues lo cierto es que cada profesional tiene libertad al momento de escoger y plantear su táctica.
No sobra advertir, que más allá de demostrar la inactividad de los defensores, lo relevante es indicar de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante.
Por lo tanto, resulta evidente que durante el curso del proceso penal adelantado en contra de AVENDAÑO OROZCO, se garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, quedando entonces sin sustento la censura elevada por el accionante pues, contrario a su dicho, la absoluta orfandad defensiva que depreca no encuentra respaldo en las constataciones que respecto del desarrollo cabal de la actuación penal, verificó el juez cognoscente.
Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en la sentencia cuestionada ni la trasgresión de derecho fundamental alguno la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, razones por las que se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo recurrido conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17